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徐金桂行政法与行政诉讼法新讲义

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徐金桂行政法与行政诉讼法新讲义 本文简介：

第十章行政诉讼法概述第一节行政诉讼概述一、行政诉讼的概念在研究行政诉讼法之前，人们需要先认识行政诉讼。在我国，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或被授权组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，由法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动。二、行政诉讼的特征1行政诉讼是通过

徐金桂行政法与行政诉讼法新讲义 本文内容：

第十章
行政诉讼法概述
第一节
行政诉讼概述
一、行政诉讼的概念
在研究行政诉讼法之前，人们需要先认识行政诉讼。在我国，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或被授权组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，由法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动。
二、行政诉讼的特征
1行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。
法院对行政行为进行司法审查的一般标准，即合法性审查原则。所谓合法性审查，是指法院受理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。合法性审查是对法院行使司法审查权的限制，即法院在行政审判中享有不完全的司法审查权，原则上只能对行政行为的合法性进行审查，并作出判决驳回原告诉讼请求或撤销行政行为的决定。
2行政诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼作为“民告官”的诉讼类型，其当事人身份具有鲜明的恒定性，即“两造恒定”。行政诉讼的原告恒定为作为行政管理相对一方的公民、法人或者其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和被授权组织。当行政机关和被授权组织不是作为行政主体，而是作为行政管理相对人时，也可以成为行政诉讼的原告。
3行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动。
法院依法对行政案件独立行使审判权，是行政诉讼的主管机构。法院的行政审判与行政机关的行政司法、行政复议之间存在原则上的区别。行政司法是行政机关就行政相对人之间的民事纠纷所作出的调解、裁决等行为；行政复议是行政复议机关对原行政机关作出的行政行为的合法性和适当性进行审查的行为。第二节
行政诉讼法概述
一、行政诉讼法的含义
行政诉讼法是关于行政诉讼的法律规范的总称。具体而言，行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统，包括规定法院和诉讼参加人在行政诉讼过程中所进行的各种诉讼活动的规则，以及规范与此有关的各种诉讼关系的法律规则。
二、行政诉讼法的立法目的
立法目的是立法者通过立法活动形成法律文本以调整社会关系的内在动机。行政诉讼法的立法目的，既是立法政策的直接体现，更是法律价值的理性判断。新《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，该法在行政诉讼的功能定位上具有四重目的。
（一）首要目的
保证法院公正、及时审理行政案件。法院是《行政诉讼法》最主要的适用主体，“公正”、“及时”审理行政案件是对法院适用《行政诉讼法》的基本要求。
1公正乃司法之核心价值追求，司法机关能够公正审理案件是国家设置司法制度的预设前提。从一定意义上说，公平正义是司法工作的生命线，“司法是维护公平正义的最后一条防线”。法院公正审理案件，要求全面充分调查案件事实，正确适用法律规范，裁量适当，切实解决矛盾和争议。
2及时是对审判效率的要求。正所谓“迟到的公正不是公正”，《行政诉讼法》对法院审判的各个环节的期限都作出了规定，法院审理行政案件，要在可能的情况下尽量提高效率，实现对行政争议的及时解决。
（二）基本目的
解决行政争议。所谓“行政诉讼”，按照《说文》的解释，“诉，告也”，即基于一定的行政权利义务争议，一方当事人向特定的法院提出的进行审判的请求；“诉，争也”，即在法庭上争辩是非曲直。可见，诉讼缘起于争议，终止于争议的解决，没有行政主体与利害关系人之间的行政争议，不是为了解决行政争议，何来的行政诉讼呢？故，行政诉讼的基本目的就在于通过对行政案件的审理和裁判，以达到解决行政争议之目的。旧法中没有规定这一目的，并在法条中明确规定了行政诉讼不得调解，导致行政诉讼案件往往“案结事不了，官了民不了”，上诉率常年接近80%，无法达到定纷止争的效果。为此，新法中不仅开宗明义地规定了行政诉讼的基本目的是解决行政争议，更是规定了行政诉讼在特殊情形下适用调解，这为保护公民合法权益、解决行政争议、实现社会和谐稳定提供了法律保障。
（三）核心目的
保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼法作为
“民告官”的控权制度安排，其最核心的价值就是“保护公民权，控制行政权”。所以，行政诉讼法最重要的目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权益。
为了破除“立案难、审理难”的“民告官”困局，新《行政诉讼法》第3条专门就保障原告起诉权利作出了规定：“法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”
1“无救济即无权利”。行政行为利害关系人具有起诉权是其合法权益能够得到司法救济的前提和保障。起诉权的性质是一种请求权，也是一种基本权利，法院应当采取必要措施保障利害关系人的起诉权利，对应当受理的案件予以立案受理，对于依法不予受理的案件也应当作出释明。
2行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。基于地方法院在人、权、物方面对地方行政机关的依赖现状，我国行政诉讼中存在严重的司法不独立和不公正问题。在实践中，有的行政机关“官本位”思想严重，奉行“权大于法”的理念，不愿意当被告；有的行政机关滥用“大局”、“中心工作”等名义，给法院受理案件制造压力；有的行政官员目中无法，凌驾于法律之上，非法干预、阻碍法院受理案件。为此，新法重申法院独立受理行政案件，不受行政机关及其工作人员的干预、阻碍。
3“告官要见官”。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
（1）本条属于宣示性的原则条款，具有倡导意义：首先，倒逼行政机关依法行政，规范自身的行政执法行为。其次，要求行政机关负责人注意培养依法应诉的能力，能够在法庭上直面作为原告的人民群众。最后，最重要的是，通过真枪实弹的庭审活动，实现对行政官员的普法教育和法制宣传，培育其敬畏法律尊重私权的法律意识。诚如《易经》中所言“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”。在当下中国，行政诉讼的一项重要功能就是通过庭审中法院的专业审判活动来感化行政官员，用司法权监督和影响行政权，逐渐将其召唤到依法行政的道路上来。从而，实现行政机关的依法行政，建设法治政府，充分保护公民的合法权益。
（2）实施办法：根据最高院2015年4月20日通过的《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第5条之规定，“行政诉讼法第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”可见，a)行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，原则上应当出庭参加庭审。b)“行政机关负责人”包括行政机关的正职负责人即行政机关的法定代表人，也包括行政机关分管该行政职能的副职负责人。c)在行政机关负责人不能出庭的情况下，应当委托相应的工作人员出庭。因为被告行政机关才有权委托诉讼代理人，行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，无权委托诉讼代理人，所以，此处的“委托”应当等同于委派。d)根据十八届四中全会决定的精神，各级政府应当健全政府法律顾问制度。据此，行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。
（四）特有目的
监督行政机关依法行使职权。《行政诉讼法》与《民事诉讼法》《刑事诉讼法》不同，其规范的是司法权对行政权的审查和监督，所以，监督行政权成为行政诉讼活动特有的目的。旧法中此处规定的是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，本次修法将“维护”删除的理由在于：首先，在行政管理法律关系中，“官管民”决定了行政主体处于绝对的主导地位，拥有国家强制力进行行政管理活动，而行政相对人处于弱势，缺乏权益的自我保护能力，由此而产生的行政纠纷，必须通过另一种国家权力居中公正裁判才能得以解决。因此，国家建立行政诉讼的目的就在于用司法权来监督和制约行政权。就我国目前行政执法的状况而言，强调司法权对行政权的“监督”和“制约”是必要的。如果确定“维护”这一立法目的，则实现控制行政权保护公民权的核心目的将沦为空谈。其次，行政机关作出的行政行为在其成立并生效之后，依法当然地具有了约束力和执行力，并不需要法院进行维护。最后，行政诉讼中出现的“立案难、审理难、执行难”已经严重削弱了“民告官”这一诉讼形式的法律效果，人民群众反应强烈，甚至出现“信访不信法”的现象。为了解决这些突出问题，适应“依法治国、依法执政、依法行政共同推进”，“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的新要求，有必要突出行政诉讼在监督行政机关依法行使职权方面的功能。第三节
行政诉讼与民事诉讼的关系
在我国，根据案件性质的不同和解决这些不同案件的需要，形成了三类不同的诉讼，即民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。在这三类诉讼中，行政诉讼与民事诉讼具有更多的共同点。
一、行政诉讼中可以适用《民事诉讼法》的相关规定
由于行政诉讼在许多方面与民事诉讼接近，在若干原则和制度方面都存在着共同和相同之处，而在立法层面上《民事诉讼法》较之《行政诉讼法》更为详实细致，本着立法经济和便宜的原则，相关规定一直都进行了参照适用。这次新《行政诉讼法》更是具体列举了适用的范围，该法第101条规定：
“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
1适用的前提：《行政诉讼法》对相关问题没有规定，而《民事诉讼法》作出了规定，并且适用该相关规定审理行政案件不违反行政诉讼的基本理念、原则和精神。
2适用的范围：具体列举为，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督。从法律条文上，主要有第四十九条第一款和第三款、第五十九条、第六十条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第八十一条~第九十二条、第一百条、第一百一十条第三款、第一百二十四条、第一百二十七条、第一百三十六条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百五十条~第一百五十二条、第一百五十四条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十七条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十四条、第二百零一条、第二百零七条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百三十六条、第二百三十九条等条款。
二、行政附带民事诉讼
（一）相关立法
新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需要以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”本条就是关于行民交叉案件一并审理即行政附带民事诉讼的规定。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》
第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第61条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”
第18条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”第19条：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。”
（二）法理分析
1立法的理由和意义。行政争议按照纠纷构成可以分为单纯的行政争议和伴随着民事纠纷的行政争议。
例1前者比如行政相对人李某对因为驾车闯红灯的违法行为被公安机关罚款200元而不服提起行政诉讼，此案只涉及行政机关公安局与行政相对人李某之间的行政争议，并无其他关系人或法律关系的存在。
例2后者比如行政相对人甲公司经过市规划局的行政许可，取得建设工程规划许可证，建设了一幢十层楼房，该楼房遮挡了周边一个四合院的采光，而四合院的房主刘某对规划局的行政许可行为不服，提起行政诉讼。此案中并列存在着行政争议和民事争议，行政争议是刘某作为行政相关人对规划局的行政许可行为不服，民事争议是刘某对甲公司侵犯其相邻权的行为不服。
对于这类伴随着民事纠纷的行政争议，按照传统处理办法，应当将两类争议依照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》分别立案、分别审理，浪费了司法资源不说，还可能导致循环诉讼，影响司法效率，不利于保护当事人的合法权益。为了实质性解决行政争议、减轻当事人讼累、节约司法资源，有必要依当事人的选择，将相关民事权利义务关系的争议纳入一并审理的范围。
2特点
（1）行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议，民事诉讼解决的是民事纠纷，争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别，也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于，在两种分属不同诉讼系列的诉讼请求具有内在关联的情况下，将两种诉讼合并审理，这将有助于节省诉讼成本，提高审判效率。
（2）附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。
（3）行政附带民事诉讼案件，应在法院行政审判庭审理，而不能在民事审判庭审理。也就是说，只能行政附带民事，不得民事附带行政。理由在于行政审判庭具有对行政案件的专属管辖权。
（4）行政附带民事诉讼案件，民事部分应当适用民事诉讼规则，行政部分应当适用行政诉讼规则。
（三）主要种类和适用条件
法律规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中都可能出现行民交叉一并审理。以行政裁决和行政许可为例，分析如下：
1行政裁决案件。被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的，法院可以一并审理。
行政裁决案件附带解决民事争议的条件：
（1）行政机关作出的是行政裁决行为。行政裁决的对象为民事争议，所以存在附带民事诉讼解决民事争议的前提。
（2）行政裁决行为违法。如果行政裁决行为合法，也就不需要法院去解决作为行政裁决对象的民事争议。
（3）民事争议当事人在行政诉讼中一并提出了解决民事争议的诉讼请求。如果当事人没有提出解决民事争议的诉讼请求，即使行政裁决行为违法，法院也只能作出撤销并责令重作的判决。
例
甲乙两村相邻，就同一块林地权属发生争议，协商不成，双方将争议提交主管机关省林业局申请裁决，省林业局裁决该地归甲村所有，而乙村不服提起行政诉讼。
［辨析］本案中存在两个法律关系，一是省林业局建立的行政裁决法律关系，甲村是行政相对人，乙村是行政相关人。二是甲乙两村之间就林地权属的民事法律关系。乙村以省林业局为被告提起行政诉讼，甲村是本案的第三人。如果法院审理认定该行政裁决违法，而甲乙两村主动申请法院就该块林地的权属进行审理判决，则法院可以一并审理。2行政许可诉讼中附带解决民事赔偿问题。在行政许可案件中，行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益，行政相关人在已经进行的行政许可案件中，请求一并解决行政相对人对其的民事赔偿问题的，法院可以合并审理。行政许可诉讼中附带解决民事赔偿的条件包括：
（1）必须是行政许可诉讼案件。行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益。
（2）案件中存在民事赔偿问题。
（3）当事人主动提出一并解决民事赔偿问题的请求。
例
市工商局许可某化工厂建厂投产，该厂是重污染企业，生产过程中对工厂周边环境造成严重污染。附近的居民以相邻环境权人的身份对市工商局的行政许可行为提起行政诉讼。
［辨析］本案中存在两个法律关系，一是市工商局建立的行政许可法律关系，相对人是化工厂，附近居民是相关人，如果法院判被告败诉，则市工商局应当承担对原告行政赔偿责任。二是化工厂与附近居民之间的环境侵权的民事法律关系，化工厂应当承担对居民的民事赔偿责任。在行政诉讼过程中，原告居民如果请求法院一并解决化工厂的民事赔偿责任，法院可以将行政诉讼与民事诉讼一并审理。
三、先民后行
在行政诉讼中，法院认为该行政案件审理需要以相关民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。例当事人以作为行政行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对行政行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；行政案件已经受理的，法院应当裁定中止诉讼。中止事由消失后，恢复案件审理。
（四）审理程序
1请求的提出期限
当事人请求法院一并审理民事争议的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
2立案与审理
（1）法院在涉及许可、登记、征收、征用等行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。
（2）法院在审理行政机关对民事争议所作裁决的案件中，一并审理民事争议的，则不需要另行立案。
3法律适用
法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。
4当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。
5裁判和二审程序
（1）行政争议和民事争议应当分别裁判。
（2）当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
（五）例外情形
有下列情形之一的，法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：
1法律规定应当由行政机关先行处理的；
2违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；
3已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；
4其他不宜一并审理的民事争议。
当事人对不予准许的决定不服的，可以申请复议一次。特别提示行政诉讼与刑事诉讼的关系
1终结诉讼。当事人只有一个违法行为，行政机关对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现该案不属于行政案件，而是刑事案件，则应当终结行政诉讼，将案件全部材料移送司法机关审查。例王某殴打他人被公安机关行政拘留15天，王某不服提起行政诉讼，法院经审理发现王某的殴打行为已经构成刑事犯罪，则应当终结行政诉讼，将案件和全部材料移送司法机关。
2中止诉讼。当事人有一个行政违法行为，并有另一个行为涉嫌构成犯罪，行政机关只发现行政违法行为并对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现该行政行为的合法性问题与当事人的另一行为是否构成犯罪相关联，行政诉讼的审理需要以刑事犯罪的成立与否为前提。则法院应当先中止行政诉讼，等待刑事案件的审理结果出来之后再继续行政诉讼的审理。例甲公司被市工商局以违法使用无知识产权原材料生产为由罚款20万元，甲公司不服提起行政诉讼，法院在审理过程中发现，甲公司生产所使用原材料是从外国进口，而公安机关正以其进口行为涉嫌走私犯罪进行刑事侦查。如果走私犯罪罪名成立，则甲公司对生产使用的原材料就没有依法享有知识产权。如果走私犯罪罪名不成立，则甲公司对生产使用的原材料就依法享有知识产权。可见，该案的行政诉讼审理需要以刑事责任的追究为前提，法院应当中止行政诉讼，等待刑事案件的审理结果出来之后，根据其结果再决定是否继续行政诉讼的审理。
3继续审理。当事人有一个行政违法行为，并有另一个行为涉嫌构成犯罪，行政机关只发现行政违法行为并对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现了当事人的另一行为涉嫌犯罪，但是此行为与正在审理的行政案件之间并无关联，则应当继续行政诉讼的审理，只须将发现的刑事方面的材料移送司法机关即可。例刘某因与他人斗殴被公安机关罚款2000元，刘某不服提起行政诉讼。法院在审理过程中发现刘某此前还有一个盗窃犯罪行为，因为该刑事犯罪行为与正在审理的行政案件之间并无关联，则法院应当继续案件审理，并将刑事方面的材料移送司法机关。
命题角度行政诉讼法的立法目的
重点掌握：（1）首要目的；（2）基本目的；（3）核心目的；（4）特有目的。
命题角度行政诉讼与民事诉讼的关系
重点掌握：（1）行政诉讼中可以适用《民事诉讼法》的相关规定；（2）行政附带民事诉讼；（3）先民后行。
命题角度行政法试题中的民事法律关系干扰
在很多行政法试题中，都要求解决与某种民事法律关系紧密联系的行政法律关系问题。做这类行政法试题，一定要记住一点，那就是必须用行政法的思维方式和解答套路来做题，而不能将在民法中学习的知识直接用在行政法试题上。
例1997年沈某取得一房屋的房产证。2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜，在申请书一栏中填写“房屋为沈某、沈某某（沈某的儿子）共有”，但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。2005年沈某将此房屋卖给赵某，并到某市房管局办理了房屋转移登记手续，赵某领取了房产证。沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议，某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。赵某和沈某不服，向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?（2006年试卷二第83题）BC
A沈某某和李某为本案的第三人
B某市房管局办理此房屋转移登记行为是否合法不属本案的审查对象
C某市房管局为沈某办理换证行为是否合法不属本案的审查对象
D李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心
［辨析］①沈某某是房屋的共有人，并经过申请行政复议将赵某领取的房产证撤销，其与被诉的行政行为之间存在着行政法上的利害关系，是本案的第三人。至于李某，案中沈某曾委托李某代理办理房产证换证事宜，这是典型的民事代理利害关系，属于民事法律调整范围，行政法不予调整，故李某与被诉的行政行为之间不存在行政法上的法律关系，当然不可能是本案的第三人。同时，李某是否有委托代理权限，也不属于本案审理的对象。故A、D错误。
②行政诉讼审理原则是“不告不理”，即审理对象是被诉的行政行为。本案中被诉行政行为是市政府撤销房屋登记的行政复议决定，审理对象就是市政府的行为，而不是某市房管局办理此房屋转移登记以及换证行为。故B、C正确。
第十一章
行政诉讼的受案范围
受理的
案件
不受理
的案件
1、法律列举的受案范围：
⑴行政处罚案件；⑵强制措施和强制执行案件；⑶行政许可案件；⑷行政确认案件；⑸征收征用及其补偿案件；⑹行政不作为案件；⑺经营自主权农村土地承包经营权案件；⑻滥用权力排除或限制竞争案件；⑼“三乱”案件；⑽行政给付案件、⑾行政协议案件（行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。例如：政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议等）；⑿侵犯其他合法权益案件。
2、理论发展确定的行为：
⑴行政裁决、⑵行政确认、⑶行政奖励、⑷行政检查
。
3、司法解释规定的受案范围：
⑴公平竞争权的案件；⑵国际贸易案件；⑶反倾销案件；⑷反补贴案件1、《行政诉讼法》排除的案件：
⑴国家行为；⑵抽象行政行为；⑶内部行政行为；⑷终局裁决
2、《若干解释》排除的案件：
⑴《刑事诉讼法》明确授权的行为；⑵行政调解、仲裁；⑶不具有强制力的行政指导；⑷驳回申诉的重复处理行为；⑸对权利义务不产生实际影响的行为第一节
行政诉讼受案范围概述
行政诉讼的受案范围，又称行政审查权范围或者可诉行为范围，是指法院受理并审理行政争议的范围。这一范围，从法院与行政机关的关系上讲，是明确法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从公民、法人或者其他组织的角度而言，是对行政机关的哪些行政行为不服可以向法院起诉，以寻求司法救济。行政诉讼为公民权利受到行政权侵害时提供司法救济，行政诉讼的受案范围关系到公民权利受司法保护的范围，因此，受案范围是体现行政诉讼制度进步的一个重要指标。
行政诉讼受案范围制约着管辖、证据、程序以及判决等规定，是行政诉讼法其他部分的前提和基础。行政诉讼的受案范围指的是法院受理行政诉讼案件的范围，并不包括非诉行政执行案件。第二节
受案范围的确定模式
与行政复议受案范围的确定方法类似，我国行政诉讼受案范围是通过概括、列举加双重兜底的方式确定的。其中，新《行政诉讼法》第2条是关于概括式的规定；第12条第1款前11项属于肯定式列举，第13条属于否定式列举；所谓双重兜底，则是第12条第1款第12项的规定和第2款的规定。
一、概括式
新《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”
1主体标准。在我国，行政诉讼“两造恒定”，只允许“民告官”，不允许“官告民”。所以，作为行政诉讼的原告，必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然，如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权，而是处于被管理的行政相对人地位，则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告，只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织，是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括：社会团体（如工会、妇联、残联、律师协会），事业与企业组织（如高校、科研机构、国有银行、水电气企业），基层群众性自治组织（如村委会、居委会）。此类组织在被授权范围内是准行政机关，以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任，即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。
2行为标准。作为受案范围的行政行为不仅包括具体行政行为，行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念，目的是与抽象行政行为相区别，当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念，不科学、不准确，实践中有的地方法院不愿受理行政案件，对具体行政行为作过窄解释，对应当受理的行政案件不受理，客观上造成立案难。实际上，对哪些具体行政行为可诉，哪些具体行政行为不可诉，法律作了明确列举，没有必要再从概念上加以限制。因此，新法用
“行政行为”取代“具体行政行为”，与“规范性文件”相对应，解决行政行为概念存在的模糊空间，实际上扩大了受案范围。
关于对行政机关规范性文件的附带审查问题，新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。
抽象行政行为的附带审查，需要注意以下几点：
（1）部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括行政法规、行政规章和国务院决定。
（2）附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查，不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服，只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下，一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查，不得在没有对罚款起诉的情况下，直接就通知提起诉讼。
（3）期限：当事人请求法院附带审查抽象行政行为的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
（4）审理标准：法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查，法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的，在认定行政行为合法性时应当承认其效力，并且在裁判文书中引用。
（5）处理：法院经审查认为规范性文件不合法的，应当如何处理？新《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”
可见，法院如果认为规范性文件不合法，不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效，而是不将其作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是，法院认定规范性文件不合法，可以依法对行政行为作出判决，不需要中止案件的审理。
3权益标准。行政诉讼受案范围的权益标准，是指当事人认为具有可诉性的行政行为侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定，我国目前不存在公益的行政诉讼制度。
特别提示
1行政行为侵犯的必须是当事人自身的权益，不能是他人的、国家的或者社会公共利益。
2遭受侵犯的权益不局限于人身权和财产权，而应当是当事人的各种合法权益。
二、列举式
（一）肯定式列举
法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
1行政处罚行为。对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。
2行政强制行为。对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中，行政强制是上位概念，其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定，此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。
3行政许可行为。申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。
4自然资源行政确认行为。当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
5征收征用行为。对征收、征用决定及其补偿决定不服的。我国的征收、征用及其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上，征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产强制地征归国有，影响的是公民对财产的所有权；征用是为了公共利益的需要，国家强制性使用公民的私有财产，影响的是公民对财产的使用权。同时，实行征收、征用，需要遵守三个原则：一是公共利益需要；二是依照法定程序；三是依法给予补偿。
6不作为。申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析，此种情形胜诉需要满足以下几个条件：第一，原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二，行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三，原告向有权行政机关提出了保护申请。第四，行政机关拒绝履行或者不予答复。
7侵犯经营自主权、土地承包经营权行为。认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。8排除或者限制竞争的行为。认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义，滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序，主要包括：
（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
9“三乱”行为。认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。
10行政给付行为。认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。
11行政协议。根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定，所谓行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关，具有鲜明的行政性，在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则，所以，行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议，双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议，提起诉讼的，法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括：城市供水（节能减排、污水处理）特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实，《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一，在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决，本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。
12司法解释和其他法律规定可以起诉的案件。主要包括：
（1）国际贸易行政案件。
（2）反倾销行政案件。
（3）反补贴行政案件。
（4）农村集体土地行政案件。
（5）政府信息公开案件。
（6）行政复议案件。
（二）否定式列举

新《行政诉讼法》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”

1国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。判断一个行政行为是否是国家行为，主要是看它的政治性是否已经达到了一定的高度，即它的性质是政治行为而不是法律行为。因为国家行为具有主权性、政治性和整体性，其不属于行政诉讼的受案范围。
2抽象行政行为。当事人对抽象行政行为不服，不得直接地向法院提起诉讼。但是，对行政机关的规范性文件不服，可以在就相关行政行为提起行政诉讼的同时，一并请求法院予以审查。
经典例题
根据发改委的规章规定，对于实行政府定价的药品，在产品有效性和安全性明显优于其他企业同类产品，或与之相比治疗周期和治疗费用明显低的，实行政府单独定价。2007年11月，发改委发出《关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知》，在该通知中，苏氏药业生产的100mg/片的氧氟沙星片最高零售价被核定为8元/10片、155元/20片，苏氏药业认为这一单纯定价行为不公平，欲寻求法律救济。下列说法不正确的有：ACD
A苏氏对于发改委这一单独定价行为可以向国务院申请行政复议
B苏氏对于发改委就其药品进行单独定价的行为可以提起行政诉讼
C苏氏在申请行政复议时，可以要求行政复议机关一并审查发改委的规章是否违法
D发改委的单独定价行为属于抽象行政行为，不可诉
［破题要领］①关于A选项，发改委属国务院部门，当事人对其作出的行政行为不服申请行政复议的，只能向其提出，而不能向国务院提出。故A错误，当选。②关于B、D选项，本案中，发改委发出《关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知》，在该通知中，苏氏药业生产的100mg/片的氧氟沙星片最高零售价被核定为8元/10片、155元/20片，该行为针对的对象就是包括苏氏药业产品在内的共30种抗感染类药品，本通知不属于反复适用的抽象行政行为。所以，该行为是可以直接提起诉讼的具体行政行为。故B正确，不当选；D错误，当选。③关于C选项，发改委作出的规定是部门规章，行政复议程序中不得附带审查。故C错误，当选。
3内部行政行为。内部行政行为包括针对内部组织的行为和针对内部个人的行为，前者如行政主体对其下属机构的设置、合并、调整的行为，以及行政机关之间内部的公文来往；后者是指人事处理行为。例对公务员的奖惩、任免等。内部行政行为对行政相对人不产生权利义务关系，属于自身建设问题，不属于行政诉讼受案范围。
当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是：（2011年试卷二第97题）A
A某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格
B某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用
C某人保局给予工作人员田某记过处分
D某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准
［破题要领］①选项A中李某参加公务员考试时并不是国家公务员，不是行政机关的内部工作人员，人保局对其作出的行为属于行政行为，属于受案范围。故A当选。②选项B、C、D中的取消录用、处分、辞职申请不予批准都是行政机关对其内部公务员作出的人事处理决定，不具有行政行为的外部性，不属于行政诉讼受案范围。
4终局行政决定行为。这是指法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。此处的“法律”只限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。终局行政决定行为主要包括：
（1）相对终局的行政决定：国务院的复议决定。《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的行政行为不服的，向作出该行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
（2）绝对终局的行政决定：
第一，省级政府的自然资源权属复议决定。《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”
第二，外国人出入境行政处罚。《出境入境管理法》第64条规定：“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。”
5刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等国家机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。公安、国家安全机关具有行政机关和侦查机关的双重身份，可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。其中，行政行为可诉，司法行为不可提起行政诉讼。二者的区别标准有：
（1）行使职权的机构。公安机关行使行政职权和行使刑事司法行为的机构在内部有所划分。公安机关的有关治安管理的行为一般由治安处、派出所等机构承办作出；而刑事司法行为一般由刑事侦查机构承办作出。
（2）行为的目的。公安机关的行政行为主要是为了维护治安管理秩序，刑事司法行为则是为了侦查犯罪行为以及追究犯罪行为的需要。
（3）行为的法律依据和程序。一般来说，公安机关作出刑事司法行为的，需要根据《刑事诉讼法》的规定，履行比较完整的刑事诉讼程序；公安机关在作出行政行为时，则一般是依据《治安管理处罚法》以及其他相关法律中关于行政行为程序的规定等。
甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化，原合同约定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还款协议书，并将扣押的乙公司和王某的财产移交给甲公司后将王某释放。下列哪些说法是正确的?（2006年试卷二第90题）BC
A县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权，依法不属于行政诉讼的受案范围
B县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依法属于行政诉讼的受案范围
C乙公司有权提起行政诉讼，请求确认县公安局行为违法并请求国家赔偿，法院应当受理
D甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系，乙公司的还款行为有效
［破题要领］①公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于行政诉讼的受案范围。公安机关具有行政机关和司法机关的双重身份，因此，其行为也有行政行为与司法行为两种。如何区分这两种行为呢？就看有没有《刑事诉讼法》的明确授权，有授权的就是司法行为，不属于行政诉讼的受案范围；没有授权的就是行政行为，属于行政诉讼的受案范围。本题中，县公安局介入和处理两个公司之间发生的经济纠纷，在《刑事诉讼法》中没有根据，不是司法行为而是行政行为，可以对之提起行政诉讼。故A错误，B正确。②乙公司的利益受到县公安局违法行为的侵害并造成了损失，具备原告资格，有权提起行政诉讼并要求国家赔偿。故C正确。D明显错误，甲公司基于行政机关的违法行为得到的利益是无效的。
6行政机关的调解行为和仲裁行为。
（1）行政调解。这是指由国家行政机关主持的，以争议双方自愿为原则，通过行政机关的调停、斡旋等活动，促成争议双方当事人互让以达成协议，从而解决争议的行政活动和方式。
我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向法院提起民事诉讼。”
可见，对于治安管理中的行政调解行为，当事人不得提起行政诉讼和申请行政复议，调解不成或者不履行调解协议的，当事人只能就双方之间的民事侵权纠纷提起民事诉讼。
行政调解不属于受案范围的原因是：①行政调解虽由行政机关主持，但是以双方当事人同意为前提；②调解协议内容主要是当事人的意思表示；③行政调解以自愿为基础，如果当事人对调解有异议，可以就原民事争议提起民事诉讼，而没有进行行政诉讼的必要。
（2）仲裁行为。法律规定的仲裁行为是指行政机关或者被授权组织，根据全国人大及其常委会制定的法律，对当事人之间的民事纠纷依照法定程序作出具有法律效力的仲裁行为。
仲裁行为不属于受案范围的原因是：①仲裁机构独立于行政机关；②仲裁行为体现了当事人的意思自治；③仲裁裁决具有最终性，当事人不能就同一纠纷再向法院提起诉讼。
7不具有强制力的行政指导行为。
行政指导，是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定引导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、倡导、限制等非强制性方式并付之以利益引导，促使行政相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导在生活中广泛存在，其显著的特征就是非强制性。公民对行政机关的行政指导行为可以遵从，也可以不响应，完全取决于自己的意愿。不响应的，也不承担任何法律后果。因此，一般而言，行政指导不属于行政诉讼的受案范围。当然，如果行政机关在实施行政指导时，采取行政强制措施或作出行政处罚强迫行政相对人服从的，这种行为就不是行政指导了，当事人不服的，可以提起行政诉讼。例某镇政府发现大蒜销售价格上涨，销路看好，于是提供种植技术指导，鼓励村民种植大蒜，村民积极响应纷纷改种大蒜，待到村民种植的大蒜成熟上市销售之时，市场行情一落千丈，大蒜无人问津腐烂在田里，村民以镇政府行政指导导致其财产权益遭受损失为由，向法院提起行政诉讼，则法院不予受理。
8重复处理行为。
重复处理行为又称为重复处置、重复处分，是指行政机关根据公民的申请或者申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理行为实质上是对原已生效的行政行为的简单重复，并没有形成新的行政法律关系或者权利义务状态。所以，不属于行政诉讼受案范围。相反，如果允许当事人对这种重复处理行为提起行政诉讼，那么行政复议或者行政诉讼中设定的争议时效就形同虚设了。这就意味着一个当事人任何时候都可以通过申诉的方式将任何一个行政行为提交行政机关或者法院重新审查，这不仅不利于行政法律关系的稳定，也不利于行政相对人对行政行为的信任。当然，经过重复处理之后，如果当事人发现原行为还在诉讼时效之内的，则可以就原行为向法院提起行政诉讼。
根据《行政诉讼法》有关受案范围的规定，以下哪些案件不属于行政诉讼受案范围？ACD
A甲某系税务局职工，在分年终奖金时，发现自己的奖金竟然比平时工作不认真的乙某还要少，欲提起诉讼
B丙某被单位停职待岗不服而投诉于劳动局，但劳动局立案后始终未采取相应措施，丙某欲起诉劳动局
C县工商局批准王某建一化工厂，张某不服该行政许可，向县工商局提出申诉，请求撤销许可，工商局回复张某“行政许可合法有效，不予撤销”，张某就该回复起诉
D李某向县政府申请宅基地使用权，县政府在审查中认为李某申请材料不合格，但是并未在5日内一次性告知李某补正材料，李某认为县政府告知行为违法，欲提起诉讼
［破题要领］①机关职工年终奖金属于内部行政行为，不是行政行为，不可诉，故A当选。②劳动局作为行政机关，应当依法履行对丙某的管理职责，其不作为损害了丙某的合法权益，可诉，故B不当选。
③县工商局作出的是对申诉的重复处理行为，并没有增加张某的义务或减少张某的权利，不可诉，故C当选。④行政许可案件中，通知等程序性行为只有在导致行政许可实体性事实程序终止的时候才可诉，本案中并没有提到县政府未在5日内一次性告知李某补正材料导致行政许可终止，所以不可诉，故D当选。
9不产生实际影响的行为。这主要是指行政机关在作出行政行为之前实施的各种准备行为。这些行为并没有实际生效，也就不是行政诉讼的对象。主要包括：（1）尚未成立的行为；（2）内部工作规程；（3）观念表示。
10司法解释规定的其他不予受理的案件。根据最高法院的司法解释，劳动行政部门作出的关于责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书，不属于可申请法院强制执行的行政行为，法院也不受理此类案件。但是，如果劳动行政部门作出的关于责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的行政处理决定，当事人既不履行又不申请复议或者起诉的，劳动行政部门可以依法申请法院强制执行。
下列情形属于行政诉讼受案范围的是：C
A县政府提供良种果树苗的信息，对村民提供栽培技术的宣传教育，并作出决定，村民每种植一亩果树，将获得200元的奖励。村民就此提起行政诉讼
B省政府发出通知，要求5年之内，所有进入本地市场销售的方便面都必须接受本地质检部门的检验，合格者方可销售，某一方便面品牌就该通知提起行政诉讼
C甲经市环保局批准设立一化工厂，附近居民申请市环保局公开许可决定而遭到拒绝，居民就该拒绝行为提起行政诉讼
D县政府决定将县交通局的某一职权事项调整由县建设局行使
［破题要领］①关于A选项，本案属于行政指导，不具有强制力的行政指导因为不对当事人权利义务关系产生直接影响，所以不属于受案范围，A不当选。②关于B选项，本案中5年之内可能进入本地的方便面品牌是无法确定的，而且只要该通知有效，就可以对所有进入本地的方便面品牌进行反复适用，可见，该通知是抽象行政行为，不可诉，故B不当选。当然，如果该方便面企业因为违反通知规定而被行政机关行政处罚，则该企业可以对行政处罚行为提起诉讼，也可以在同时一并就通知提请法院审查。③关于C选项，甲经市环保局批准设立一化工厂，附近居民与该行政许可行为之间存在利害关系，所以，居民申请市环保局公开许可决定而遭到拒绝，依据《行政许可诉讼规定》第2条规定，居民有权就该拒绝行为提起行政诉讼。故C属于受案范围，当选。④关于D选项，县政府决定将县交通局的某一职权事项调整由县建设局行使，此为行政机关职权调整的内部行政行为，并不是行政行为，所以不可诉。故D不属于受案范围。
三、双重兜底
（一）其他合法权益
新《行政诉讼法》第12条第1款第（十二）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”
本次修法将可诉获得救济的权益从“人身权、财产权”修改为“人身权、财产权等合法权益”，也即可以提起诉讼请求法院保护的不仅包括人身权和财产权，还包括经济、文化和社会权利，比如公民的知情权、社会保障权、公平竞争权、受教育权、劳动权等合法权益。此处“合法权益”，不仅包括合法权利，还包括法律保护、认可的利益。这是我国行政诉讼法积极贯彻十八届三中全会、四中全会关于加强人权司法保障要求的实际行动，是立法层面上的一个显著进步。
（二）其他法律、法规规定
新《行政诉讼法》第12条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”
可见，除了上述列举的行政机关侵犯合法权益或者不履行保障合法权益的法定职责以外，法律、法规也可能规定可以提起行政诉讼的其他情形，凡是法律、法规有特别规定的，都可以通过这个条款衔接起来。比如，上述列举中虽然没有规定政府信息公开行为的可诉性，但是由于《政府信息公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”因此，申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，或者对行政机关有关政府信息公开的其他行政行为不服而提起行政诉讼的，法院应当予以受理。重点整理
一、概括式标准
命题角度
用概括式标准判断行政诉讼的受案范围
结合行政复议受案范围中的相关内容进行对比掌握。一是行为标准。注意规范性文件的附带审查。二是权益标准，即自身的合法权益，而不仅局限于人身权和财产权。
二、列举式标准
命题角度肯定式列举
重点掌握如下行为：行政处罚、行政强制、行政许可、征收、征用以及补偿协议、不作为、行政给付、违法要求履行义务、行政裁决、行政确认、滥用行政权力排除或限制竞争行为、行政检查、行政协议、影响当事人权利义务的准行政行为（包括受理行为、通告行为等）、侵害公平竞争权行为、国家贸易、反倾销、反补贴、政府信息公开、行政复议。
命题角度否定式列举
重点掌握如下行为：国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、复议终局行为、刑事司法行为、调解仲裁行为、行政指导、重复处理、对当事人权利义务不产生实际影响的行为。
第十二章
行政诉讼的管辖级别管辖（基层管辖为原则）（图表）
中级法院
1．专业强
海关处理的案件；
2．级别高
（1）政府：被告为县级以上人民政府的案件；
（2）部门：中央部门和机关作被告时，由中级法院管辖；地方政府部门作被告时，由基层法院管辖。
3．重大复杂
（1）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件；
（2）重大涉外或涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；
（3）国际贸易案件、反倾销、反补贴案件
⑴本辖区内重大、复杂的案件；
⑵部分反倾销、反补贴案件
高级法院
最高法院
全国范围内重大、复杂的案件

◆复议维持共同告的，以原机关确定案件的级别管辖
第一节
级别管辖
行政诉讼的管辖，是指法院之间受理第一审行政案件的职权分工。这种分工产生两方面的法律效果；其一，对于审判机关来说，确定了同级法院之间审理行政案件的具体分工，明确了上下级法院之间受理第一审行政案件的权限。其二，对于原告而言，则是发生争议后应当到哪一级的哪一个法院起诉的问题。依据法院对行政案件的纵横管辖关系不同，可以分为级别管辖和地域管辖。可以将一个行政案件管辖法院的确定过程比喻为在一个平面上确定一个或者多个点。确定面上的点，需要使用纵横坐标系，而级别管辖就相当于纵坐标，地域管辖就相当于横坐标，当在纵坐标上确定了级别管辖的法院，并在横坐标上确定了地域管辖的法院之后，同时满足两者的法院相当于纵横坐标系上的交点。
级别管辖是指上下级法院之间受理第一审行政案件的分工和权限,是在法院系统内部从纵向上解决第一审行政案件应当由哪一级法院审理的问题。
一、基层法院的管辖
新《行政诉讼法》第14条规定：“基层人民法院管辖第一审行政案件。”据此，除法律规定由上级法院管辖的特殊情形之外，行政案件都应由基层法院负责管辖。这样的管辖设置是为了便于当事人行使诉权，参加行政诉讼。原因在于：首先，基层法院是我国法院体系的基层单位，目前一共有3119个，特点是数量大、分布广。其次，当事人所在地、争议财产所在地、行为地一般都在基层法院的辖区内，由基层法院审理行政案件，既有利于当事人诉讼，又便于法院及时审理案件和执行裁判。
特别提示在我国，专门法院和人民法庭既不审理也不执行行政案件。
二、
中级法院的管辖
《行政诉讼法》第15条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；
（二）海关处理的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件；
（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。
中级法院管辖的第一审行政案件有：
（一）专业性强的案件
1海关处理的案件。海关处理的案件，是指公民、法人或者其他组织对海关管理机关作出的行政行为不服向法院起诉的行政案件，主要是海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件。规定海关处理的案件由中级法院管辖的理由：海关的业务种类繁多，有的专业技术性较强，同时涉及对外贸易和技术文化的交流。另外，从海关的设置上看，许多地方只有分关一级，分关多数设在大中城市。因此，把海关处理的案件规定由中级法院管辖，也符合方便当事人进行诉讼，便利法院审理的原则。
2被告或第三人是证券交易所的案件。上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券监管职能相关的第一审行政案件，由交易所所在地的中级法院管辖。
特别提示新法中取消了“确认发明专利权的案件”由中级法院管辖的规定。原因在于：十八届三中全会作出的《全面深化改革若干重大问题的决定》提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。2014年8月31日，全国人大常委会通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，管辖有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术较强的第一审知识产权民事和行政案件。考虑到为当前改革预留空间，新法作出了这一修改。
（二）被告级别高的案件
1对国务院各部门所作的行政行为提起诉讼的案件。上述所说的行政行为，既包括国务院各部门直接作出的行政处理决定，也包括它们所作的变更和撤销原行政处理决定的复议裁决。这些行政行为引起的行政案件，一般都在中级法院辖区内有重大影响或较为疑难、复杂或涉及较强的政策性和较高的专业技术，规定这类案件由中级法院管辖，有助于法院排除干扰、公正审判。
2被告为县级以上政府的案件。

“县法院审不了县政府”已经成为我国行政审判的一种现状。基层法院因为人、权、物受制于地方政府难以对相关行政案件进行独立审理和公正裁判。所以，县级以上（含县级）政府当被告的行政案件由中院管辖，提高审级，有利于减少地方政府的行政干预、阻碍，实现司法审判的独立公正。
（三）本辖区内重大、复杂的案件
1对于“重大、复杂”的衡量，主要考虑案情的疑难和所涉问题的轻重程度，在本辖区的影响大小，涉及政策性与专业性程度。
2社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一类，法院认为应当合并审理并经当事人同意而进行合并审理的诉讼。集团诉讼是共同诉讼的一种特殊形式，其当事人一方人数众多，其诉讼标的是同一种类，由其中一人或者数人代表相同权益人进行诉讼，法院判决效力及于相同权益人的诉讼。此类案件一般为城市房屋征收拆迁、集体土地征收及其补偿、劳动和社会保障、环境保护、城市建设规划等，往往涉及一些群体的共同利益，极易产生集团诉讼、共同诉讼。为了保证排除行政机关的干预、阻碍，做到独立公正审理裁判，解决行政纠纷，保护当事人合法权益，实现社会和谐稳定，应当提高审级，一般由中级法院一审，影响特别重大的可以由高级法院一审。
3重大涉外或涉港、澳、台的行政案件。这类行政诉讼案件中的原告或者第三人为国外或者香港特别行政区、澳门特别行政区或者台湾地区的公民、法人或者其他组织。
（四）WTO行政案件
WTO行政案件包括国际贸易案件、反倾销案件、反补贴案件等行政案件。其中第一审国际贸易案件由中级以上法院管辖；第一审反倾销和反补贴案件中，原告应当向高级法院起诉，高院在受理后既可以决定自行管辖，也可以指定其辖区内的某一中级法院管辖。
（五）其他法律规定由中级法院管辖的案件
我国司法改革正在展开，管辖制度改革是司法体制改革的重要组成部分。十八届三中全会提出了探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”。为了给实践预留改革的空间，避免阻碍改革，新法作出了这一规定。从而，只要其他法律规定相关行政案件由中院管辖的，在级别管辖方面就应当属于中院管辖。当然，此处的“法律”应当是狭义的由全国人大及其常委会制定的法律。
〔Ⅰ〕关于行政诉讼的级别管辖，下列说法不正确的是：AD
A甲公司不服广州市越秀区政府作出的建筑物物权登记行为，既可以向区法院起诉，也可以向市中级法院起诉
B深圳证券交易所为某一行政诉讼案件的第三人，该案应当由中院管辖
C乙公司就一起反倾销案件起诉，应当向高院起诉，高院可以自己审理，也可以指定某中院审理
D以海关为被告的案件，可以由海事法院管辖，也可以由中级普通法院管辖
［破题要领］①甲公司不服区政府作出的建筑物物权登记行为，因为被告是区政府，依据行政诉讼法的规定，县级以上地方政府当被告的案件，应当由中级法院管辖，故A错误，当选。②深圳证券交易所为行政诉讼被告或第三人的案件，应当由深圳证券交易所所在地的深圳市中院管辖，故B正确，不当选。③反倾销和反补贴案件，原告应当向高院起诉，高院可以决定由自己审理，也可以指定下级某中院审理，故C正确，不当选。④专门法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。以海关为被告的案件，只能由中级普通法院管辖，不可以由海事法院管辖，故D错误，当选。
〔Ⅱ〕县计生委认定孙某违法生育第二胎，决定对孙某征收社会抚养费40000元。孙某向县政府申请复议，要求撤销该决定。县政府维持该决定，并在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费。孙某不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（2010年试卷二第86题）BC
A此案的被告应为县计生委与县政府
B此案应由中级法院管辖
C此案的复议决定违法
D被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状
［破题要领］①经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。县政府在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费，属于对原行政行为的改变，此案应以复议机关即县政府为被告，故A错误。②被告为县级以上政府的案件由中级法院管辖，但以县级政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，故此案应由中级法院管辖，B正确。③行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用，作出了对申请人更为不利的行政复议决定，故该复议决定违法，C正确。④法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出行政行为的有关材料，并提出答辩状。法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响法院的审理。故D错误。
三、关于复议维持案件管辖法院的确定
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》
第8条作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，应当由原机关确定案件的级别管辖。理由在于：
（1）复议机关经过审理作出复议维持决定，当事人不服而起诉的，依法应当以原机关和复议机关为共同被告。因为案件中存在着双方是上下级关系的两个被告，此时就需要处理级别管辖问题。由于复议机关较原机关高，而且很多情况下都是县级政府，如果以复议机关来确定级别管辖法院，可能会导致中级法院案件负担过重。
（2）复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，法院应当主要审查原行政行为，案件的诉讼标的和法律关系与原机关的联系更为紧密，所以，由原机关确定级别管辖，符合实际情况，有利于实现司法便利。
第二节
地域管辖《行政诉讼法》
第18条行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
第19条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第20条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
《行政诉讼法解释》第9条行政诉讼法第18条（旧法）规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。
行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。
地域管辖，是指在同一级别法院之间横向划分其各自辖区内受理第一审行政案件的权限。地域管辖与级别管辖之间既有联系又有区别。区别表现在：级别管辖是从纵向上来确定各级法院对案件的管辖权限，所解决的是案件应由哪一级法院管辖的问题。而地域管辖则是从横向上来确定同级法院之间对案件的管辖权限划分，所解决的是案件应由哪个地方的法院来管辖的问题。联系在于：地域管辖是在级别管辖的基础上划分的，只有确定了案件的级别管辖法院之后，才可能进一步确定地域管辖。当然，一个行政案件，只有在确定了级别管辖和地域管辖之后，才最终确定了其管辖问题。
地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖，特殊地域管辖又分为专属管辖和共同管辖。
一、一般地域管辖
一般地域管辖，又称“普通地域管辖”，是指按照最初作出行政行为的行政机关所在地确定的管辖。
一般地域管辖采取了“原告就被告”原则。行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。
李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第46题）CD（原答案为C）
A省公安厅为本案的被告
B田某不能成为本案的第三人
C市公安局所在地的法院对本案有管辖权
D省公安厅所在地的法院对本案有管辖权
［破题要领］①《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中省公安厅维持了市公安局的没收决定，所以省公安厅和市公安局为本案的共同被告，A选项的本意是认为只有复议机关省公安厅作为本案的被告，从这个角度来分析，故A错误。②该走私车系李某从田某处购得，且未办理过户手续，田某要负相应的法律责任，故田某可以成为本案第三人，故B错误。③《行政诉讼法》第18条第1款规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。”故CD正确。
二、特殊地域管辖
特殊地域管辖，又称“特别管辖”，是指不必根据一般地域管辖的原则，而是按照法律的特别规定所确定的管辖。特殊地域管辖分为专属管辖和共同管辖。
（一）专属管辖
专属管辖，是指法律以诉讼标的所在地为标准，强制规定特定的诉讼只能由特定法院进行管辖。其最大的特点就在于管辖上的排他性。
因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的法院管辖。这样就排除了其他因素确定的管辖。这是关于专属管辖的规定。
不动产案件主要有三类：一是因不动产所有权、使用权而提起的诉讼；二是因违章建筑拆除而提起的诉讼；三是因污染不动产（如污染鱼塘、水流等）而提起的诉讼。这类案件适用专属管辖的规定，由不动产所在地法院管辖，便于受诉法院调查、勘验、收集证据和进行正确、及时审理。
例1钟某在北京市朝阳区有一四合院，被主要办公地点位于海淀区的北京市住建委认定为违章建筑，该委由此对钟某作出罚款5万元的行政处罚决定，钟某不服准备提起行政诉讼，则钟某应当向海淀区法院提起诉讼，还是向朝阳区法院提起诉讼？
例2
钟某在北京市朝阳区有一四合院，被主要办公地点位于海淀区的北京市住建委认定为违章建筑，该委由此对钟某作出限期自行拆除房屋的行政处罚决定，钟某不服准备提起行政诉讼，则钟某应当向海淀区法院提起诉讼，还是向朝阳区法院提起诉讼？
［辨析］不动产案件的确定标准是行政行为影响到当事人对不动产的所有权或者使用权，并不是所有案件中出现了不动产的都属于不动产案件。可见，例1中，住建委作出的是罚款5万元的行政处罚决定，此为普通的行政处罚案件，在地域管辖上适用
“原告就被告”规则，钟某应当向海淀区法院提起诉讼。例2中，住建委作出的是拆除房屋的行政处罚决定，属于典型的不动产案件，在地域管辖上适用不动产所在地专属管辖规则，钟某应当向朝阳区法院提起行政诉讼。
（二）共同管辖
1共同管辖的含义。共同管辖是指两个或两个以上法院对同一行政案件都有管辖权的情形下确定管辖法院的制度。共同管辖不是几个法院受理同一行政案件，而是这些法院对同一行政案件都有管辖权。
2共同管辖的原因。主要有三种：
一是诉讼主体方面的原因。即同一案件中被告不止一个，这些被告在不同的法院辖区内，被告所在地的各个法院都对案件有管辖权。
例
位于A区的市公安局、位于B区的市文化局和位于C区的市工商局联合执法，共同对当事人甲作出罚款5万元的行政处罚，甲不服向法院提起诉讼。
二是诉讼客体方面的原因。即同一案件所涉及的财产所在地或侵权行为发生地分布在不同法院的辖区内，这些法院都有管辖权。
例
市住建委对甲公司作出责令其限期自行拆除违法建筑物的处罚决定，该决定涉及甲公司分别位于该市A、B、C、D四个区的产品仓库。甲公司对该决定不服，向法院提起诉讼。
三是基于法律的直接规定。
例1经过复议的案件，法律规定复议机关所在地和最初作出行政行为的行政机关所在地法院都有管辖权。
例2涉及限制人身自由的行政案件，法律规定，原告所在地和被告所在地法院都有管辖权。3共同管辖的处理。对两个以上法院都有管辖权的案件，原告可以选择向其中一个法院提起诉讼。如果原告向两个以上有管辖权的法院均提起诉讼的，由最先立案的法院管辖。由于这一规定对于原告而言是其选择管辖的问题，故共同管辖也被称为选择管辖。
4共同管辖的适用。
（1）限制人身自由的行政案件：“原告加被告”。
一是单纯的限制人身自由行政案件。对限制人身自由的行政强制措施不服提起行政诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。
被告所在地，是指作出行政行为的行政机关的主要办事机构所在地。原告所在地，包括原告的户籍所在地（也即原告住所地）、经常居住地和被限制人身自由地。所谓经常居住地，是指公民离开住所地连续居住满1年以上的地方，但就医住院的除外。所谓被限制人身自由所在地，是指公民被羁押、被限制人身自由的场所所在地。
此处规定的意义在于保障原告便利地行使自己的诉讼权利。因为原告的人身自由受到限制，参加诉讼活动已十分不便，如果仍然要求原告只能向被告所在地法院提起诉讼，将会给原告带来诸多不便，甚至可能剥夺原告的诉权。
二是既有人身自由又有财产权的行政案件。行政机关基于同一事实对相对人既实施限制人身自由的强制措施或拘留的处罚，又对财产实施没收的处罚或者采取扣押的行政强制措施的，相对人对上述行为均不服的，既可以向被告所在地法院提起诉讼，也可以向原告所在地法院提起诉讼，受诉法院可一并管辖。在此情形下，财产权与人身权同等对待，相对人一并起诉侵犯财产权的行政行为的，不受一般地域管辖的限制。这里需要注意两点：①对人身和财产所作出的行为必须是基于同一事实；②受理案件的法院是并案审理。
〔Ⅰ〕甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法，提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的？（2012年试卷二第79题）BC
A扣留宋某的行为为行政处罚B甲县法院对此案有管辖权
C乙县法院对此案有管辖权D宋某的亲戚为本案的第三人
［破题要领］①行政处罚与行政强制之间存在诸多区别，考生只有准确地理解并熟悉地掌握住这些区别之处，才可能作出正确的选择。行政诉讼的地域管辖中存在原告所在地加上被告所在地法院都有管辖权的情况，而这一规定比较细致，很多考生没有掌握清楚而导致题目出错。②根据《治安管理处罚法》第15条规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”此处的扣留属于行政强制措施，具有临时性、单方性和非终局性，不属于行政处罚。故A选项错误。③根据《行政诉讼法》第19条规定，“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。”本案中扣留属于行政强制措施，B选项中的甲县法院属于原告所在地，C选项中的乙县法院属于被告所在地，都有管辖权。故BC选项正确。④根据《行政诉讼法》第29条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”本案中宋某的亲戚与本案中扣留行为之间并无利害关系，不能成为案件的第三人。故D选项错误。
〔Ⅱ〕黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的？（2009年试卷二第86题）AD
A某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属
B张某之妻为本案的第三人
C本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖，也可以由黄某所在地的法院管辖
D张某不符合申请暂缓执行拘留的条件
［破题要领］①公安机关决定给予被处罚人行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属，故A正确。②本案中，被处罚人张某作为行政相对人,可以作为第三人参加诉讼，张某之妻与处罚决定没有法律上的利害关系，因此不能作为第三人参加诉讼，故B错误。③对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。本案中原告黄某是受害人，没有被限制人身自由，不能适用“原告加被告”的规定，故C错误。④申请暂缓执行拘留的前提是被处罚人申请复议或提起行政诉讼，张某不符合暂缓执行拘留的条件，故D正确。
〔Ⅲ〕A市李某驾车送人前往B市，在B市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留5日并处罚款300元。下列哪些选项是正确的？（2008年试卷二第83题）AB
A李某可向B市公安局申请行政复议
B对扣留汽车行为，李某可向甲区法院起诉
C李某应先申请复议，方能提起行政诉讼
D范某可向乙区法院起诉
［破题要领］①本案行政复议被申请人是甲区公安分局，李某可以向本级政府即甲区政府或者上一级主管部门即B市公安局申请复议，故A正确。②行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。李某可以向被告公安分局所在地甲区法院提起诉讼，故B正确。③被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，故C错误。④李某是被行政处罚人，被限制了人身自由。而范某没有受到处罚，并不是被限制人身自由的人，所以，范某起诉不适用“原告加被告”规定，不得向乙区法院提起诉讼，故D错误。
〔Ⅳ〕甲、乙两村分别位于某市两县境内，因土地权属纠纷向市政府申请解决，市政府裁决争议土地属于甲村所有。乙村不服，向省政府申请复议，复议机关确认争议的土地属于乙村所有。甲村不服行政复议决定，提起行政诉讼。下列哪个法院对本案有管辖权？（2007年试卷二第39题）B
A争议土地所在地的基层法院B争议土地所在地的中级法院
C市政府所在地的基层法院D省政府所在地的中级法院
［破题要领］从级别管辖来看，被告是省政府，应当由中级法院管辖。从地域管辖来看，本案诉讼标的是土地权属，属于专属管辖案件，应当由争议土地所在地的法院管辖。故B正确。
（2）经复议的案件。
经过复议的案件，既可以由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。可见，只要是经过行政复议的案件，不论复议机关是否作出复议决定，作出的是维持还是改变决定，都是原机关所在地和复议机关所在地法院皆有管辖权。理由在于：为了便利原告起诉，更充分地保护当事人合法权益，应当允许原告根据自身情况选择是到原机关所在地法院，还是到复议机关所在地法院起诉。所以，法律在此处规定也可以由复议机关所在地法院管辖。
某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。
关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：（2012年试卷二第97题）无
A被告为乙县药监局，由乙县法院管辖
B被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权
C被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权
D被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖
［破题要领］①本案的陷阱在于当事人起诉经过复议的行为，应当以原机关还是复议机关为被告？结论在于复议维持的，原机关和复议机关为共同被告；复议改变的，单独告复议机关；复议不作为的，可以选择告。何为复议机关改变原行为？依据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》规定，即改变或撤销原行政行为处理结果。一些考生被题目中改变法律依据所迷惑，认为属于复议改变而作出错误选择。②回答本题的关键在于判断本案中是复议维持还是复议改变。由于县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定为由作出没收决定，而复议机关县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。可见经过对法律依据的改变，对违法行为的定性产生了直接影响，即从违法生产药品变更为生产劣药行为，但是结果被维持了，虽然定性发生改变，也不属于复议改变。本案共同被告为原机关县药监局和复议机关县政府。故A、B选项错误。
③关于管辖，从级别管辖的角度看，本案共同被告是县药监局和县政府，按照级别管辖的“父随子”原则，应当以原机关县药监局确定级别管辖，所以应当由县法院管辖。从地域管辖的角度看，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。结合级别和地域管辖，本案最终的管辖法院应当确定为县法院。故C选项错误，D选项也错误。
（3）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地的法院管辖。但是如果不动产所在地跨连两个以上法院，这些法院对案件都有管辖权，就产生共同管辖的问题。
关于行政诉讼的地域管辖，下列说法正确的是：AC
A县公安局对李某作出罚款5000元的处罚，李某申请行政复议，复议机关市公安局作出复议决定改变了依据的法律，但对定性未产生影响，李某不服欲起诉，既可以向县公安局所在地法院起诉，也可以向市公安局所在地法院起诉
B南京市江宁区居民孙某拥有的位于宣武区的房屋被城建局强制拆除，孙某不服，则其应当向城建局所在地法院起诉
C北京市朝阳区居民窦某在东城区经营大排档，被东城区城管局罚款1000元，并被行政拘留5天，窦某不服，既可以向朝阳区法院起诉，也可以向东城区法院起诉
D工商局执法人员夏某到甲公司的厂房中检查，发现该公司存在违法生产行为，工商局由此作出吊销营业执照决定，甲公司不服，应当向厂房所在地的法院起诉
［破题要领］①经过复议的案件，不论是复议维持还是复议改变，原机关所在地法院和复议机关所在地法院对案件都有管辖权。故A正确，当选。②关于B选项，属于不动产案件，孙某不服拆除行为，则其应当向房屋所在地宣武区法院起诉。故B错误，不当选。③窦某罚款1000元，并被行政拘留5天，属于行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚，所以，既可以向朝阳区法院起诉，也可以向东城区法院起诉。故C正确，当选。④关于D选项，行政处罚行为针对的对象不是不动产而是公司的违法生产行为，所以不属于不动产案件，甲公司不服，应当向工商局所在地的法院起诉。故D错误，不当选。
（三）跨行政区域管辖
新《行政诉讼法》第18条第2款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”此为跨行政区域实现行政诉讼案件的地域管辖。
在我国行政诉讼中，司法地方化是影响公正司法的一个重要原因。司法地方化是制度使然，地方法院的人、财、物由地方管理，其工作的开展在很多方面要受制于地方党委、人大和政府，由其监督地方政府确实勉为其难。实践中，地方政府干预法院受理行政案件屡见不鲜，立案难、审理难和执行难成为行政诉讼的常态。为此，最高法院在管辖制度上进行改革、探索，推动行政案件提级管辖、交叉管辖和集中管辖，取得积极效果，为解决行政诉讼立案难、审理难、执行难提供了有益的经验。为解决司法地方化的问题，三中全会《决定》提出探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，四中全会《决定》进一步提出最高法院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商案件，探索设立跨行政区划的法院。根据上述司法改革的精神，总结实践经验，新法明确了法院跨行政区域管辖制度，规定经最高法院批准，高级法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干法院跨行政区域管辖行政案件。
理解跨行政区域管辖，应当从以下几个角度出发：
1跨行政区域管辖行政案件的决定权在最高法院，而不是各高级法院。理由在于司法权属于中央事权。我国是单一制国家，地方法院是中央设在地方的法院，而不是地方的法院。
2高级法院要根据审判工作的实际情况，具体确定跨行政区域管辖的法院。并不是所有行政案件都跨行政区域管辖，而应当在审判工作实际情况需要时，才进行跨行政区域管辖。所谓实际情况需要，主要是行政案件出现如果不跨行政区域管辖将会导致司法审判受到行政机关的干预、阻碍，进而影响司法独立和裁判公正的情形。
3在级别管辖上，包括基层法院、中级法院甚至高级法院管辖的案件，都可能实现跨行政区域管辖。此处并不仅局限于基层法院。
4跨行政区域管辖的意义。如果说由基层法院管辖行政诉讼案件一审的制度安排是侧重于便利诉讼的话，那么设置跨行政区域管辖制度应当是为了在此基础上的兼顾司法独立和裁判公正。其实，立法工作向来都是在关注各方利益诉求，兼听利害关系方权利主张的状态下，实现全局考量、通盘权衡的利益博弈和衡平过程。正如儒家所提倡的“中庸”之道那样，“不偏不倚，中正平和。”人的生活也是如此，需要在事物中寻求和拿捏一个恰到好处的分量，把握好为人处世的度数，可谓“酒饮微醺，花看半开”，万事过犹不及，欲速则不达矣。
第三节
裁定管辖裁定管辖，是指根据法院作出的裁定或者决定而不是法律的直接规定来确定行政案件的管辖。裁定管辖的意义在于解决管辖冲突，使得行政案件的管辖能够顺利进行。所谓管辖冲突，是指两个以上法院对于同一个行政案件都认为应属于自己管辖或都认为不属于自己管辖而产生的冲突。为了避免此种冲突，法律规定了移送管辖、指定管辖和管辖权转移三种裁定管辖形式。
一、移送管辖
关于移送管辖，新《行政诉讼法》第22条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”
1移送管辖的含义。
移送管辖，是指受诉法院在决定受理之后发现案件不属于自己管辖，将案件移送给有管辖权的法院。当然，移送的前提是根据法律规定，该案件属于法院的受案范围。如果法院受理某一案件，而该案件不属于法院的受案范围，法院应当裁定驳回起诉。设立移送管辖制度的目的在于解决司法实践中关于管辖权争议的问题，避免因管辖不明、相互推诿等原因而拖延审理，影响当事人的合法权益。
2移送管辖的要件。
（1）移送案件的法院已经决定受理，即诉讼程序已经开始但未审结。
（2）移送案件的法院对本案无管辖权，必须移送。
（3）受到移送的法院认为自己也无管辖权的，也不能再次移送，只能报请上级法院指定管辖，即移送管辖只能发生一次。
（4）管辖恒定，即一审法院对于已经受理的行政案件有管辖权，案件就应当自始至终由其管辖，其后即使存在确定管辖权因素的变化，受诉法院亦不得将案件移送给因确定管辖权因素发生变化而在理论上拥有管辖权的法院，而是应当继续审理本案直至作出判决。之所以作出这样的刚性规定，是确立诉讼程序的需要。二、指定管辖和管辖权转移
（一）指定管辖
1指定管辖的含义。
指定管辖，属于裁定管辖的一种，是指上级法院依职权决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。指定管辖的实质是法律赋予上级法院在特殊情况下变更或者确定案件的管辖法院的权限，以便保证案件及时公正审判，保护当事人合法权益。
2指定管辖的适用。
指定管辖主要适用于以下两种情况：
（1）由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权。所谓特殊原因，是指导致有管辖权的法院不能公正、及时审结案件的情况。包括：①事实原因，如由于自然灾害、战争、意外事故等不可抗力事实等导致有管辖权法院不能或者难以行使管辖权。②法律原因，如有管辖权的法院的全体审判人员与本案有利害关系，被当事人申请回避或者自行回避，不能执行审判职务。
（2）法院之间发生管辖权争议而相互之间又协商不成。新《行政诉讼法》第23条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。”（二）管辖权转移
关于管辖权转移，新《行政诉讼法》第24条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”
1管辖权转移的含义。
管辖权转移，是指基于上级法院裁定或者同意，把下级法院有管辖权的案件移送上级法院审理，或者由上级法院指定另外的下级法院管辖的制度。这种管辖是在管辖权明确无纠纷的前提下发生的转移，体现了管辖制度在坚持原则基础上的灵活性。
2管辖权转移的适用。
管辖权转移必须具备两个条件：
（1）必须是该行政诉讼案件的管辖权明确无异议，没有发生管辖争议。（2）转移的法院与接受的法院之间应当具有上下级的隶属关系。当然，可以是一级或者几级审级关系。
关于管辖权转移的理由，法律没有具体规定，由上级法院自由裁量，但必须出于诉讼公正、效率的目的，不得违背立法关于管辖制度的精神和原则。特别提示
相比于旧法，新法在管辖权转移中仅规定上级法院有权审理下级法院管辖的第一审行政案件，而删除了“也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级法院审判”的规定。理由在于：我国诉讼制度实行的是二审终审制。有的地方为了控制最终的裁判结果，利用这一规定，将本院管辖的一审行政案件移交下级法院审判，这样一来，当事人即使对一审的裁判不服而提起上诉，二审法院则正好是本院，从而将案件的最终裁判结果牢牢掌握在自己手中，做到“一切尽在掌握”。这种做法有违司法公正，背离行政诉讼追求和秉承的价值。为了堵住这一法律漏洞，新法中删除了该项规定。（三）指定管辖和管辖权转移的启动途径
1当事人启动。包括两种情形：
（1）当事人以案件重大复杂为由或者认为有管辖权的基层法院不宜行使管辖权，可以直接向中级法院起诉。
（2）当事人向有管辖权的基层法院起诉，受诉法院在7日内未立案也未作出裁定，当事人向中级法院起诉。
对上述两种情形，中级法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：
第一，
书面告知当事人向有管辖权的基层法院起诉，或者要求有管辖权的基层法院依法处理。
第二，指定本辖区其他基层法院管辖。
第三，决定自己审理。后两种情形属于指定管辖和管辖权转移。
2基层法院启动。基层法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级法院审理或者指定管辖的，可以报请中级法院决定。中级法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：决定由报请的法院审理；指定本辖区其他基层法院管辖；决定自己审理。同样，后两种情形属于指定管辖和管辖权转移。
3中级法院启动。中级法院对基层法院管辖的第一审行政案件，根据案件情况，可以决定自己审理，也可以指定本辖区其他基层法院管辖。
4上述情形适用于由基层法院管辖的第一审行政案件，如果中级法院和高级法院管辖的第一审行政案件需要由上一级法院审理或者指定管辖的，可以参照上述情形处理。管辖权转移VS移送管辖
1主体不同。前者是上下级法院之间的管辖权问题，后者是同级法院之间的管辖权问题。
2前提不同。前者是案件从有管辖法院权到无管辖权法院，后者是案件从无管辖权法院到有管辖权法院。
3程序不同。前者必须报请上级法院决定或者同意，而后者则无须上级法院决定或者同意。三、管辖权异议
管辖权异议，是指行政诉讼当事人认为受诉法院对已受理的案件无管辖权，提出不服该受诉法院管辖的意见。该规则的意义在于，有利于充分保护行政诉讼当事人的诉权，克服行政诉讼中的地方保护主义。
1管辖权异议的条件。
（1）主体。提出管辖权异议是当事人的权利。只有原告、被告、第三人可以提出。
（2）期限。当事人提出管辖异议，应当在接到法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖权异议，法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。
（3）形式和内容。管辖权异议应当在接到法院应诉通知之日起10日内以书面形式向受诉法院提出。异议书应当说明理由。
2对管辖权异议的处理。
（1）当事人管辖权异议成立的，书面裁定将案件移送有管辖权的法院。
（2）当事人管辖权异议不成立的，裁定驳回。法院应当作出书面裁定，送达各方当事人。当事人对裁定不服的，有权在裁定送达后10日内上诉。
重点整理
一、级别管辖
命题角度
中级法院管辖
1海关为被告的案件。
2证券交易所为被告或第三人的案件。
3县级以上政府为被告的案件。
4国务院各部门为被告的案件。
5社会影响重大的共同、集团诉讼。
6重大涉外、涉港澳台案件。
7WTO行政案件（包括国际贸易案件、反倾销案件、反补贴案件）。
二、地域管辖
命题角度原告加被告
1只有限制人身自由的行政强制措施的案件。原告所在地包括：住所地（即户籍地）、经常居住地、被限制人身自由地。注意，行政赔偿诉讼中，限制人身自由强制措施案件的原告所在地仅指原告住所地，不包括经常居住地和被限制人身自由地。
2既有限制人身自由的行政处罚或行政强制措施、又有对财产的行政处罚或行政强制措施的案件。
命题角度不动产案件
此为专属管辖，关键在于掌握不动产案件的判断标准。
命题角度经过复议的案件
复议维持，原机关和复议机关共同告，由原机关所在地或者复议机关所在地法院管辖，法院如果判决维持原行为，而原机关有行政强制执行权的，该判决既可以由法院强制执行，也可以由原机关强制执行。
复议改变，单独告复议机关，由原机关所在地或者复议机关所在地法院管辖，法院如果判决维持复议决定，而复议机关有行政强制执行权的，该判决既可由法院强制执行，也可以由复议机关强制执行。
命题角度裁定管辖
1移送管辖：只能移送一次。
2管辖权转移：只能上级审理下级管辖的案件，不得下级审理上级的案件。
3管辖权异议。
第十三章
行政诉讼参加人
第一节
行政诉讼的原告
一、原告的一般确定规则
《行政诉讼法》第25条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

《行政诉讼法解释》第14条合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。
不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。
同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。
第15条联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。
第16条农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。
第17条非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。
第18条股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。原告的确定标准是是否与被诉行政行为之间存在利害关系。
行政诉讼原告，是指与行政行为有利害关系，对该行为不服，以自己的名义向法院提起诉讼，从而启动行政诉讼程序的公民、法人或者其他组织。原告资格是指公民、法人或者其他组织就行政争议所具有的向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力。原告资格不同于原告，原告是一种诉讼地位，原告资格是一种法律能力。
原告是行政诉讼当事人中最为重要的主体之一，是启动行政诉讼程序的人。享有原告资格的法律条件是：
1原告必须是在行政管理法律关系中处于被管理者地位的公民、法人或者其他组织。行政诉讼作为“民告官”的法律制度，原被告双方角色恒定，处于管理者地位的行政主体不得成为行政诉讼的原告，只能当被告被起诉和审理监督。这也充分体现了行政诉讼法作为控权法，控制行政权、保护公民权的立法宗旨和价值追求
2与被诉行政行为之间存在着的利害关系。这里
“利害关系”是指因为行政主体的行政行为在客观上已经或者必将对当事人的合法权益产生实际影响。这一实际影响，不仅包括已经产生的，还包括未来必然会产生的；不仅包括有利的，还包括不利的。与行政行为之间存在利害关系的当事人，可以成为行政诉讼的原告，在行政管理法律关系中主要包括两种人：一是行政相对人；二是行政相关人。前者是行政行为直接针对的对象，直接承担着行政行为的法律后果，如行政处罚行为的被处罚人、行政许可行为的被许可人；后者是指行政行为虽然不是直接针对其作出的，但是由于行政行为的作出，在客观上对其合法权益产生实际的影响，如受害人、相邻权人和公平竞争权人。
3认为其合法权益受到被诉行政行为侵害，以自己的名义向法院起诉。首先，因为目前我国行政诉讼法并不支持公益诉讼，原告必须以保护自身的合法权益为理由提起诉讼。其次，必须是合法权益受到侵害，而且该合法权益属于行政诉讼法规定的受案范围之内。
4受法院的裁判拘束。
特别提示行政行为是否实际上违法，“合法权益”是否确实受到了侵害不是起诉的前提。这里的关键是原告的主观认识，只要“认为”受到行政行为的侵犯就可以依照《行政诉讼法》提起诉讼。二、特殊情况下原告的确认
1受害人的原告资格。受害人是指受到其他公民违法行为侵害的人。受害人要求行政机关追究加害人责任的，属于利害关系的一种情形，受害人享有原告资格。
加害人或者受害人中起诉的一方是原告，没有起诉的一方是第三人。如果加害人认为行政处罚过重而起诉，受害人认为处罚过轻也同时起诉，在这种情况下，受害人和加害人都是原告，法院可以对两个案件一并审理，但他们不是共同原告（双方诉讼请求不是相同而是相反）。
例1甲殴打乙致乙受伤（此时甲是加害人，乙是受害人），县公安局因此对甲作出罚款5000元的行政处罚（此时甲是行政相对人，乙是行政相关人）。甲不服认为处罚太重而提起诉讼（此时甲是原告，乙是第三人）。
例2甲殴打乙致乙受伤（此时甲是加害人，乙是受害人），县公安局因此对甲作出罚款5000元的行政处罚（此时甲是行政相对人，乙是行政相关人）。乙不服认为处罚太轻而提起诉讼（此时乙是原告，甲是第三人）。
例3甲殴打乙致乙受伤（此时甲是加害人，乙是受害人），县公安局因此对甲作出罚款5000元的行政处罚（此时甲是行政相对人，乙是行政相关人）。甲不服认为处罚太重而提起诉讼，乙不服认为处罚太轻也提起诉讼。（此时甲是原告，乙是也是原告，法院可以一并审理，但二人不是共同原告）。
2相邻权人的原告资格。相邻权属于不动产物权，可分为土地的相邻权、水流的相邻权、建筑物的相邻权等。因相邻权而引起的法律关系为相邻关系。行政执法中的相邻权问题主要集中在不动产的所有权人或者使用权人在行使物权时需要得到行政机关批准或者许可的情形。如果被诉行政行为侵害了有关公民的相邻权，此时行政管理行为具有复效性，即在授予行政相对人权益的同时，客观上侵害了相邻权人的合法权益，故相邻权人作为行政相关人与行政主体之间的利害关系即告成立。
例
规划局（行政主体）批准开发商（行政相对人）建一商贸大厦，影响了附近居民（行政相关人）的采光权、通风权和通行权，作为相邻权人，附近居民有权起诉（此时居民是原告，开发商是第三人）。
3公平竞争权人的原告资格。公平竞争权受到侵害的人具有原告资格。需要注意的是，在行政许可行为中，这里的公平竞争权人仅是指被拒绝行政许可的人，而已经取得行政许可的一方不得以行政机关许可他人的行为影响自己的经济利益为由提起诉讼。原因在于，市场经济中的竞争是自由的，作为竞争者的一方没有权利要求政府通过法律来阻止正常的竞争。相反，如果法律赋予其原告资格，则等于进行市场垄断，杜绝新的竞争者的出现。
例1某广播电视局批准在某地区设立第二个电台，那么在此之前已经设立的第一个电台不能因为新电台将对自己构成竞争压力而具备原告资格。
例2某地准备只建一家化工厂，甲乙二人同时申请，行政机关准许甲，而拒绝了乙，乙对行政许可不服，则可以公平竞争权人名义起诉。
4投资人的原告资格。联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到行政行为侵害的，均可以以自己的名义提起诉讼。
这方面的案件主要发生在中外合资或者合作企业中。中外合资企业认为企业经营自主权被行政行为侵犯，可以以企业名义提起行政诉讼。那么中方和外方能不能提起诉讼呢？以自己的名义，还是以企业的名义？一般联营企业都是由中方控股的，例如中方占51％，外方占49％。企业法人代表是中方，公章由中方保管。如果规定必须以企业名义才能告行政机关，那就只有中方有资格代表企业提起诉讼。如果中方和政府之间勾结起来损害外方利益，外方就无法保护自己的合法权益。所以，为了有利于争议的解决，及时救济权利，保护投资人的利益，《行政诉讼法解释》规定，联营企业、中方或者外方都可以自己的名义提起行政诉讼，这样有可能形成针对一个行政行为的共同诉讼，各方为共同原告。
某市工商局发现，某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容，决定没收该软件，并对该公司处以三万元罚款。中方投资者接受处罚，但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益，向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第47题）B
A外方投资者只能以合资公司的名义起诉
B外方投资者可以自己的名义起诉
C法院受理外方投资者起诉后，应追加未起诉的中方投资者为共同原告
D外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼
［破题要领］①《行政诉讼法解释》第15规定：“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”因此，A、Ｄ错误，B正确。②《行政诉讼法解释》第24条规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对法院的一审判决不服，有权提起上诉。”法院应追加未起诉的中方投资者为第三人，而不是共同原告，因此C错误。
5合伙组织的原告确认。合伙组织分为个人合伙和合伙企业两种基本形式。合伙企业向法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。没有起字号的个人合伙对行政机关的行政行为不服提起行政诉讼的，合伙人为共同原告。如果合伙人为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，法院还可以依职权指定。
6股份制企业内部机构的诉权。股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的可以起诉，但必须以企业的名义提起诉讼。可见，“三会”本身并不享有原告资格，原告资格享有者是股份制企业，“三会”只是被允许代为行使企业的起诉权而已。
值得注意的是，最高院上述司法解释规定中有一处笔误。即根据公司法的有关规定，对于有限公司而言，权力机关是股东会，对于股份有限公司而言，权力机关是股东大会。对于股东代表大会并无相关规定。
7非国有企业被行政机关注销、合并、分立、撤销、强行兼并、出售、改变隶属关系时的原告确认。在这种情况下，企业或者其法定代表人可以提起诉讼。
非国有企业主要是指集体企业和私有企业。如果政府对非国有企业采取侵犯其经营自主权的行为，这些企业可以提起行政诉讼。实践中产生一些案例，例如很多集体企业过去都是当地政府设立的，后来进行政企分离，企业就脱离了政府的控制。某些政府为了进一步控制企业，就对企业进行合并、分立、强行兼并。这种情况下，新的企业及其法定代表人当然不会起诉政府。所以最高院的司法解释确定非国有企业可以以企业的名义起诉，原法人代表也可以以自己的名义而无须使用企业名义起诉。
8农村土地使用权人的原告资格。农村土地承包人等土地使用权人，对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以以自己的名义提起行政诉讼。这样规定的理由在于，农村集体所有土地的使用权与所有权是分离的，除了土地承包这种形式外，租赁、以土地使用权作价入股、宅基地使用等也都是所有权与使用权分离的形式。在这种情况下，不仅要保护所有权人的利益，也要保护使用权人的利益。在行政行为涉及有关土地权益时，所有权人和使用权人都具有原告资格。
在司法实践中，存在着大量的行政机关违法处分农村集体所有土地的行为。比如，在承包期尚未届满的情况下，行政机关强行解除承包合同、分割承包成果或者借延长合同之机，随意提高承包费等，这些行为极大损害了土地承包者在内的土地使用权人的合法权益。农村集体所有的土地大多以土地承包合同的方式承包给个人使用，当行政机关违法处分农村集体土地时，土地使用权人是直接的利害关系人。因此，赋予其独立的诉权，有利于维护土地使用权人的合法权益。
这也确定了行政协议纠纷的行政诉讼救济途径。农村集体土地使用权人提起行政诉讼的依据是和政府有一个土地使用权的承包合同。行政协议是一个双方行为，行政诉讼依法可以审查这种双方行为。
9与被诉的行政复议决定有利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的公民、法人或其他组织，具有原告资格。在行政复议中，第三人和申请人具有类似的法律地位，除了无权撤回复议申请之外，其享有申请人的多数法律权利。如果行政复议决定内容要求第三人承担义务或者减损第三人权益，则该第三人当然有权依法提起行政诉讼。
10与被撤销或者变更的行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织，具有原告资格。
〔Ⅰ〕下列叙述中的当事人可以自己的名义提起行政诉讼的是：ABC
A行政行为侵犯了张某的采光权
B企业A是中外合作企业中的外资方，政府的某一行政行为侵犯了该合作企业的权益
C雷某的土地经营承包权被乡政府的行政行为侵犯
D某股份制企业的董事会认为行政行为侵犯了企业的经营自主权
［破题要领］①被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。A项的张某可以依据该条以自己名义提起行政诉讼，A当选。②联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼，所以B也正确。③农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。所以C项中的当事人雷某也可以自己的名义提起行政诉讼。④股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的可以企业名义提起诉讼，所以D项中的董事会无权以自己的名义提起行政诉讼。
〔Ⅱ〕某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。刘某的房屋紧邻该许可规划用地，刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光，向法院起诉请求撤销该许可决定。下列哪一说法是正确的？（2013年试卷二第47题）A
A规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用
B因刘某不是该许可的利害关系人，规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见
C因刘某不是该许可的相对人，不具有原告资格
D因建筑工程尚未建设，刘某权益受侵犯不具有现实性，不具有原告资格
［破题要领］①本题考查了行政许可中的收费制度、行政行为的相对人和相关人、行政诉讼的原告资格。有一定难度。②关于A选项，《行政许可法》第58条规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。”
可见，本案中规划局向公司发放许可证不得收费。③关于BC选项，考查了行政行为的相对人和相关人问题。本案中行政机关是规划局，发放许可证的相对人是某公司，该许可虽然不是直接针对刘某作出的，但是，因为该许可行为，将直接导致刘某的相邻权遭到损害，所以，刘某与该行为之间存在着利害关系，是本案的行政相关人，规划局审查和决定发放许可证需要听取其意见。如果刘某对该许可行为不服，具有原告资格，有权提起行政诉讼。④关于D选项，《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”本案中，规划局已经向公司发放了建设用地规划许可证，该行政行为已经完成，虽然工程尚未建设，刘某的相邻权没有被现实的侵犯，但是对于已经实际作出并且发生法律效力的行政行为而言，刘某具有原告资格，有权提起行政诉讼。如果工程已经建成，实际侵犯了刘某的相邻权，则本案中又将增加某公司与刘某之间的民事侵权法律关系，刘某有权通过民事救济程序来保护自己的合法权益。三、
司法考试中常见的命题陷阱（参加司法考试，请牢记：“陷阱无处不在，细节决定成败！”）
（一）在案件中设计一个民事法律关系作为解题的干扰
在司法实践中，许多行政争议都是伴随着民事法律关系产生的。在司法考试的历年真题中，命题者经常设计一个买卖合同关系作为陷阱，来考查买卖双方拥有行政诉讼原告资格的法律情形和条件。处理这类案件，正确的思路和判断是，如果行政处理或者处罚行为的标的物是买卖合同中的财物，则第一，判断买卖双方原告资格的标准就是合同履行中交货是否完成，财物所有权是否发生转移。第二，判断当买方为行政诉讼原告，卖方是否为案件第三人的判断标准，案件中针对货物的行政行为是否是由卖方原因导致的。
结论是：
1原告的确定标准。
（1）合同尚未交货，货物所有权归卖方时被行政机关没收的，卖方是行政诉讼的适格原告，买方不是案件的原告，也不是案件的第三人。买方的合同权利只能通过对卖方提起民事诉讼获得法律救济。
（2）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告。
2第三人的确定标准。
（1）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告，如果没收处罚是由卖方的行为导致的，则卖方是行政案件的第三人。
（2）合同已经交货，货物所有权归买方后被行政机关没收的，买方是行政诉讼的原告，如果没收处罚不是由卖方的行为，而是由买方的行为导致的，则卖方不是行政案件的第三人。
例1（2006年试卷二第85题）甲乙公司签订了甲公司向乙公司购买5辆“五星牌”汽车的合同。乙公司按约定将汽车运至甲公司所在地火车站。某市工商局接举报扣押了汽车，并最终认定乙公司提供的五辆“三星”牌汽车是国外某一品牌汽车，乙公司将其冒充国产车进行非法销售，遂决定没收该批汽车。乙公司在提起行政诉讼后，向法院提供了该批汽车的技术参数，某市工商局则提供了某省商检局对其中一辆车的鉴定意见。问：对某市工商局的没收决定，甲公司是否具有原告资格？
［辨析］本案中存在着两个法律关系。一是工商局与乙公司之间的行政处罚法律关系，工商局是行政主体，乙公司是行政相对人，工商局作出的没收汽车的处罚行为损害了乙公司的财产权。乙公司与行政处罚行为之间存在着法律上的利害关系，所以，乙公司是本案适格的原告。另一个是甲乙两公司之间的买卖汽车的民事法律关系，双方平等协商达成合意，签订了汽车买卖合同，但是由于卖方乙公司送货途中作为合同标的汽车被工商局没收，导致甲公司没有能够收到货，遭受了损失。问题是甲公司能否像乙公司那样就工商局的没收行为起诉呢？结论是不能。原因在于，甲公司还没有收到货，不是货物的所有权人，工商局也不是在其手中没收的汽车，所以，甲公司与没收行为之间不存在行政法意义上的利害关系，当然就不能作为行政诉讼的原告。那么，甲公司的损失如何救济呢？其应该通过民事诉讼的方式追究合同相对方乙公司履行不能的违约责任来获得救济。这显然是民事法律关系，行政诉讼中，法院没有义务也不可能去审理民事合同关系。
例2瑞都公司与武夷公司签订一份烟酒买卖合同，卖方瑞都公司在送货途中被工商局查处，工商局以瑞都公司生产假烟假酒为由，没收了这批烟酒，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当不予受理。
例3瑞都公司与武夷公司签订一份烟酒买卖合同，买方武夷公司收货后，这批烟酒在其仓库被工商局查处，工商局以瑞都公司生产假烟假酒为由，没收了这批烟酒，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当受理，并且瑞都公司应为本案的第三人。
例4瑞都公司与武夷公司签订一份烟酒买卖合同，买方武夷公司收货后，由于存放不规范导致产品变质，这批烟酒在其仓库被工商局查处并没收，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当受理，并且瑞都公司不是本案的第三人。
例5（2009年试卷二第46题）李某从田某处购得一辆轿车，但未办理过户手续。在一次查验过程中，某市公安局认定该车系走私车，予以没收。李某不服，向省公安厅申请复议，后者维持了没收决定。李某提起行政诉讼。请问田某是否为本案的第三人？
［辨析］该走私车系李某从田某处购得，也即田某可能涉嫌走私，公安局的没收行为也是针对其走私行为作出的，且该车尚未办理过户手续，田某与没收行为之间存在利害关系，可能要负相应的法律责任，故田某可以成为本案第三人。
（二）在案件中设计一个既存的经营者的假公平竞争权作为解题干扰
在行政法理论上，若行政行为是基于“竞争中立”原则作出，即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为侵害了该既存经营者的“公平竞争权”。
例（2005年试卷二第40题）一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区政府提出申请，张某获批准。问：A幼儿园是否有权对某区政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼？

［辨析］本案中的行政主体是区政府，作出的行为是行政许可批准建幼儿园，行政相对人是张某，行政相关人是与张某处于竞争地位的李某。李某如果不服区政府对张某作出的准予行政许可，认为侵害了自己的公平竞争权，作为与许可行为存在行政法上利害关系的人，可以提起诉讼。本案中，A幼儿园能否作为原告起诉区政府的行政许可呢？可以预见，如果张某的新幼儿园建好后开始招生，势必会对A幼儿园构成竞争和威胁，甚至造成经济损失。但是，市场经济是自由竞争的，作为竞争一方的A幼儿园并没有权利要求区政府通过阻止正常的市场竞争来保护自己的经济利益。相反，如果法律赋予A幼儿园起诉行政许可的原告资格，则是鼓励和支持市场垄断，杜绝新的竞争者的出现。所以，因为A幼儿园并不是申请行政许可的当事人，与该行政许可之间不存在公平竞争意义上的利害关系，不是本案的适格原告。四、原告资格的转移
原告资格的转移，是指有权起诉的公民、法人或者其他组织在失去诉讼权利能力的情况下，其原告资格转移给他人的法律制度。原告资格的转移制度是为了保护接受原告资格的主体的合法权益。
1原告资格的转移包括两种情形：
（1）有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属有权以自己的名义提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。注意，在这种情况下，死者所有近亲属均获得起诉权，并无顺序限制。近亲属一人或者数人均可以提起行政诉讼。
此外，在公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。
（2）有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。
2原告资格转移的条件：
（1）享有原告资格的权利人不复存在；
（2）起诉权有效存在；
（3）法定权利承受人存在；
（4）被转移人本身不可能具有原告资格。
3承受原告资格的公民或者组织应当向法院提供其近亲属的证明或者作为被终止的组织的权利承受者的证明文件。如果在诉讼过程中出现了这种情况，也就是说，原告死亡需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的，或者作为原告的法人或组织终止，尚未确定权利义务承受人的，诉讼中止。中止诉讼期限满90日以后，如仍无人要求或继续诉讼的，依法终结诉讼。
4在原告资格发生转移的情况下，如果继续诉讼的，有权起诉的公民、法人或者其他组织已进行的诉讼活动对继续诉讼的公民、法人或者其他组织具有约束力。
经王某请求，国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？（2012年试卷二第46题）B
A李某妻子应以李某代理人身份起诉
B法院应当通知王某作为第三人参加诉讼
C本案原告的起诉期限为60日
D本案原告应先申请行政复议再起诉
［破题要领］①本题属于围绕行政诉讼制度设计的综合性考查题目，分别涉及原告资格转移、第三人、起诉期限、复议前置等重要问题。其中前三个问题相对容易，考生只要能够掌握相关法条规定即可作出正确判断。而行政复议前置是行政复议与行政诉讼关系中最为重要的一类（其他三类包括自由选择、选择但终局和复议终局），在以前的司法考试试题中曾经多次考查。涉及自然资源权益受到侵犯进行救济的行政复议前置需要满足三个条件，一是侵害自然资源权益的是行政机关的行政确认行为，而不是所有的行政行为。二是受侵害的是自然资源的权益。三是该项权益必须是既得权益。三个条件，缺一不可。纳税争议复议前置的适用情形包括“缴不缴、谁来缴、缴多少、怎么缴”。本案不属于应该复议前置的情形。②本案中李某死亡，即丧失了法律主体资格，李某的妻子可以作为原告提起诉讼，而不可能以李某代理人的身份起诉，故A选项错误。③李某之妻不服国家专利复审机构的决定提起诉讼，而该决定是依据王某的申请作出的，所以，王某是本案的利害关系人，法院应当通知其作为第三人参加诉讼，故B选项正确。④原告直接向法院提起诉讼的，应当在作出行政行为之日起6个月内提出，如果其他法律另有规定的，从其规定。《专利法》规定，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。可见王某的起诉期限是3个月。故C选项错误。⑤本案属于自由选择案件，无须复议前置，故D选项错误。第二节
行政诉讼的被告
被告（图表）☆☆☆☆☆
行
为
主
体
被
告
作出行政行为的机关
该机关
法律、法规、规章授权的组织
法律、法规、规章授权的组织
行政机关委托的组织
委托的行政机关
派出机关
派出机关
被撤消的行政机关
继续行使其职权的行政机关；无继续行使其职权机关的，作出撤销决定的机关为被告
多个机关的共同行为为
共同被告（漏加转；错变驳）
经批准的行政行为
在对外发生法律效力的文书上盖章的机关（
“诉讼看名义”）
行政机关临时组建的机构
组建机关内设机构、派出机构
以所属机关的名义
以自己的名义[职权标准]
幅度越权的，告机构；

种类越权的，告机关。（复议亦同）
没有法律、法规、规章的授权，以所属机关为被告
经过复议的案件
复议改变（仅指改变结果）
复议维持（包括驳回复议申请或复议请求）
不作为
复议机关
原机关+复议机关为共同被告（只告一个机关的法院应当通知追加共同被告，不同意的，应当列为共同被告）
对复议机关不服，以复议机关为被告；对原具体行政行为不服，以原行政机关为被告一、被告的确认
《行政诉讼法》第26条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
《行政诉讼法解释》第19条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
第20条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
第21条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
被告，是指由原告起诉指控其作出的行政行为违法，侵犯原告合法权益，并经法院通知应诉的具有国家行政职权的机关和组织。概括而言，行政诉讼被告就是理论上具有独立行政主体资格的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。
（一）行政复议案件被告的确认
经过复议的案件，根据复议结果的不同，可以分以下三种情况来确定被告：
1复议机关维持原行政行为的，以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。理由在于：
（1）旧法中规定如果复议机关作出维持决定的，则原机关当被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，使得行政复议成了“维持会”，导致行政复议制度未能很好地发挥作用，复议虚化，程序空转问题严重，而这一问题是立法制度性的，因此有必要对原有制度作出针对性的改革，堵上法律漏洞。
（2）复议机关作出维持原行为决定的，维持行为和原行为同时存在并发生法律效力，法院在司法审查中对两者进行一并审理有利于一揽子解决问题。
（3）按照新法规定，复议机关无论作出维持决定还是改变决定，只要当事人提起行政诉讼，其都要当被告，所以，这将倒逼复议机关负起责任，依法作出经得起司法审查和诉讼检验的复议决定。
（4）关于何为“复议维持”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”可见，复议维持，不仅包括复议机关通过复议决定对原行政行为的处理结果予以肯定和支持，还包括复议机关在受理了当事人的复议申请之后，经过审理认为该复议申请或者复议请求不应当获得支持，于是作出驳回当事人复议申请或者复议请求的情形。但是，需要注意的是，如果复议机关受理申请之后，认为复议申请不符合受理条件而驳回申请，此属于行政复议受案范围的认定，不是对原行政行为的效力维持和肯定，故不属于“复议维持”。此时的驳回是行政复议机关自身的行为，当事人应当单独以复议机关为被告提起诉讼。
（5）原告选择起诉的处理：在复议机关维持原行政行为时，原告起诉时并没有将原机关和复议机关列为共同被告，而是只起诉作出原机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。
2复议机关改变了原行政行为的，复议机关是被告。
（1）如果复议机关作出了复议改变决定，则原行为就不复存在了，现在对原告生效，侵犯其合法权益的是复议决定，而复议决定是复议机关作出的，所以，应当以复议机关作为行政诉讼的被告。
（2）关于何为“复议改变”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第2款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，此处的
“复议改变”为狭义上的改变，仅指改变原行政行为的处理结果。如果复议机关的复议决定改变了原行政行为所依据的主要事实证据，但是没有改变法条依据，也没有改变处理结果，则不属于“复议改变”。同时，如果复议机关的复议决定改变了原行政行为作出的法律依据，并对行为的定性产生了影响，但因为没有改变处理结果，也不属于“复议改变”。
3复议机关在法定期间内不受理或者不作出复议决定，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。当事人对复议机关复议不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。理由在于，复议机关不受理或者不作出复议决定时，原行为和复议机关的不作为同时对原告生效，侵犯其合法权益，所以此时原告有两种选择：既可以以原决定机关为被告，也可以以复议机关为被告。以原决定机关为被告，其诉讼对象是原行政行为；以复议机关为被告，其诉讼对象是复议机关的不作为。
以上关于经过复议案件被告的确定规则，可以总结为：维持的共同告；改变的单独告；不作为的选择告。
2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7月5日，王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：（2009年试卷二第98题）AD（原答案为ACD）
A复议机关是县国税局的上一级国税局
B复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定
C被告为县国税局
D是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之一
［破题要领］①对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议，故A正确。②《行政复议法》第31条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”可见，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内，而不是自收到王某申请书之日起2个月内作出行政复议决定，B错误。③经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关与复议机关是共同被告。本题中复议机关维持县国税局作出的决定，因此县国税局和市国税局为本案的共同被告，C错误。④本案的审理对象是县国税局不予退税决定的合法性。如果适用《税收征收管理法》规定的“纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”，王某要求退税的请求超过了时效，税务局的行为合法。因此，是否适用该决定是本案的焦点，D正确。
（二）委托行政的被告确认
行政机关委托的公务组织作出行政行为的，委托的行政机关是被告。在中国法律中，行政委托是大量存在的。行政机关委托的组织作出行政行为的，行政机关与组织之间存在着委托与被委托的法律关系。被委托组织实施该委托行为，应当以委托的行政机关的名义作出，该委托行为所产生的所有法律效果，应当由委托机关承担。即当事人对行为不服提起诉讼的，应当以委托机关作行政诉讼的被告。
例《教师法》第13条规定：“普通高等学校的教师资格由国务院或者省、自治区、直辖市教育行政部门或者由其委托的学校认定。”此处教育部或者教育厅作为行政机关委托高等院校实施教师资格认定的行政行为，接受委托的学校应当以教育行政部门的名义进行认定，当事人对该认定行为不服的，应当以委托的行政机关教育部或者教育厅为被告提起行政诉讼。
（三）经上级机关批准而作出行政行为的被告确认
行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在对外生效的行政处理决定书上盖章的机关。即采取名义标准，看是以谁的名义作出行政行为。
例李某向县工商局申请行政许可，县工商局经过审查李某申请材料后报市局批准，市局依职权批准该行政许可，并将批准意见返回至县局，最终县局根据批准意见以自己的名义向李某作出了行政许可决定。李某对许可决定改变自己的申请范围不服提起诉讼，则应当以县局为被告。
（四）内设机构或派出机构作出行政行为的被告确认
如前所述，内设机构或派出机构的行政主体资格判断采取越权判断标准，超越职权要区分是幅度上越权还是种类上越权。如果法律、法规、规章对内设机构或派出机构有授权，该机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，即无论是没有越权，还是幅度越权（相对越权），都是法律后果的承担者，应当作被告。如果法律、法规、规章没有对派出机构进行授权，即该机构是种类越权，则无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。
例《治安管理处罚法》授权公安派出所有权作出警告和500元以下罚款的处罚决定。现假设：
（1）甲派出所对张某作出罚款300元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以甲派出所为被告。理由是甲派出所罚款300元的行为没有越权。
（2）乙派出所对张某作出罚款5000元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以乙派出所为被告，理由在于乙派出所只是幅度越权，即相对越权，并没有种类越权。
（3）A县公安局丙派出所对张某作出行政拘留5天的处罚，张某不服提起诉讼，应当以A县公安局为被告，理由在于法律并没有授权派出所有权作出行政拘留决定，故为种类越权，应当以设立该派出机构的行政机关为被告。
某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第49题）B
A在作出拘留决定前，孔某有权要求举行听证
B对孔某的拘留决定违法
C某区公安分局派出所是本案被告
D因孔某起诉，公安机关应暂缓执行拘留决定
［破题要领］①公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本案中孔某受到公安机关作出的行政拘留的处罚，不符合要求听证的条件规定，故A错误。②公安机关及其人民警察对治安案件的调查，严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。本案中，孔某因受到逼供而说出实情。所以，公安机关获得的证据是通过逼供的非法手段获得的，作出的行政拘留决定是违法的，故B正确。③派出所作为某区公安局的派出机构，《治安管理处罚法》授予其进行警告和500元以下罚款的权力，如果其作出警告或者罚款的处罚，无论罚款的数额是否超越了法律授予的幅度，当事人不服起诉，被告都是派出所自身，因为这是相对越权。如果派出所作出的行为超越了警告和罚款的种类，就是绝对越权，被告不再是派出所自己，而是设立该派出所的行政机关，即区公安分局，故C错误。④被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，行政拘留的处罚决定暂缓执行。据此，只有孔某起诉的行为并不必然导致暂缓拘留决定的适用，故D错误。
（五）若干行政机关共同作出同一行政行为的被告确认
“共同”的表现形式多种多样，包括联合执法、共同署名发文、共同组成临时机构执法。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。理解这一考点，需要注意以下问题：
1关于共同不作为的行政机关是否成立共同被告。共同被告是因为诉的合并而来的，而诉的合并是基于诉讼经济和裁判的一致性要求而产生的。所以，共同不作为的行政机关可以作为共同被告。
2关于非行政机关的组织作为共同被告的情形。如果行政机关与企业等非行政主体联合执法，这属于“假共同行政行为”，应当以作出决定的行政机关为被告。
（六）组建机构作出行政行为的被告确认
行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其临时组建的机构实施行政行为，应当视为委托。该机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出行政行为，当事人提起诉讼的，应当以行政机关为被告。即“假授权、真委托”
。例近年来各地大量出现的“西瓜办”、“足疗办”、“禁酒办”等机构就属于这一类型。这些机构如果作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
关于行政诉讼的原告和被告，下列说法正确的是：B
A区政府下发一个文件，成立区馒头办，并赋予其管理和处罚的职权，面食店老板罗某因为违反文件规定，区馒头办以自己名义对罗某作出罚款200元的决定，罗某不服欲起诉，应当以馒头办为被告
B乡政府因为马某违反计划生育政策对其作出罚款300元的决定，马某不服，向县政府申请行政复议，县政府不予答复，马某仍不服，可以起诉县政府
C瑞都公司与武夷公司签订一份烟酒买卖合同，卖方瑞都公司在送货途中被工商局查处，工商局以瑞都公司生产假烟假酒为由，没收了这批烟酒，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当受理
D袁某在小汤山旅游景点开一家饭店，当地工商部门接受张某申请，批准张某在该景点开另外一家饭店，袁某认为行政机关的许可行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉，法院应当受理
［破题要领］①关于A选项，区政府下发一个文件，成立区馒头办，并赋予其管理和处罚的职权，该授权不是法律法规作出的，视为委托。罗某不服馒头办作出的处罚欲起诉，应当以区政府为被告，故A错误，不当选。②关于B选项，复议机关县政府不作为，马某如果不服该不作为，可以起诉县政府，故B正确，当选。③工商局直接查处的是卖方瑞都公司，买方武夷公司与没收的行政处罚之间没有直接的利害关系，不是行政行为的相对人或相关人，其不能作为行政诉讼的原告。武夷公司的合法权益可以通过向法院提起民事诉讼追究瑞都公司的违约责任来得到保护，故C错误，不当选。④关于D选项，袁某的饭店与工商局作出的行政许可之间虽然可能存在利害关系，但是，原有的饭店不能因为可能受到新开饭店的竞争威胁就有资格成为行政诉讼的适格原告。因为，市场经济鼓励竞争，不保护垄断的利益。相反，如果袁某的饭店有权以诉讼来抵制新饭店的行政许可，法律就是在保护其垄断的非法利益。所以，由于袁某的饭店与行政许可之间不存在法律上的利害关系，其不能作为原告起诉，故D错误，不当选。二、被告资格的转移
行政机关被撤销后，其职权继续由其他主体行使的，被告是继续行使职权的机关。主要包括三种情形：
1撤销后职权转移给其他行政机关，其他行政机关继续行使该项职权。
2行政机关被撤销后，并入其他机关或者与其他机关合并成立一个新的机关，原行政职权由所并入机关或新成立的机关行使。
3撤销后分立为几个行政机关，原职权由其中一个或几个继续行使。不管哪种情形，被告均是继续行使被撤销行政机关职权的行政机关。
特别提示如果被告被撤销了，没有继续行使其职权的行政机关，这个时候怎么办？《行政复议法》和《行政诉讼法》都没有规定，最高法院的司法解释里也没有规定。可以参照《国家赔偿法》里的规定，某个行政机关如果被撤销了，由继续行使其职权的机关作为赔偿义务机关；如果继续行使其职权的行政机关不存在，由决定撤销的机关作为赔偿义务机关。三、被告的追加和变更
1追加。在行政诉讼中，法院若发现遗漏了被告，则必须在征得原告同意的基础上，才能追加被告。如果原告不同意追加被告，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。
2变更。在行政诉讼中，法院发现原告错列被告需要变更的，应当告知原告变更被告；如果原告不同意变更的，则其起诉就不能成立，法院应当及时作出裁定，驳回原告的起诉。
即“漏加转，错辩驳”。
〔Ⅰ〕甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是：（2011年试卷二第100题）BC
A本案被告为乙镇政府
B本案应由中级法院管辖
C如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定
D如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府
［破题要领］①本案中基础设施建设指挥部是县政府的临时机构，不具有行政主体资格，其作出的行为视为县政府所作。指挥部委托镇政府强制拆除，相当于县政府委托镇政府实施该行为。故应当由委托机关县政府当被告，故A错误。②因为被告为县政府，本案又不是以县级政府名义作出的不动产物权登记行为，所以应当由中级法院管辖，故B正确。③原告多于5人的，应当推选诉讼代表人，在法院指定的期限内推选不出代表人的，由法院依职权指定，故C正确。④如果当事人申请行政复议，本案的被申请人是县政府，复议机关应当是市政府，故D错误。
〔Ⅱ〕某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010年试卷二第85题）AC
A市工商局审理王某的复议案件，应由二名以上行政复议人员参加
B此案的被告应为某县工商局
C市工商局所在地的法院对此案有管辖权
D如法院认定取缔决定违法予以撤销，市工商局的复议决定自然无效
［破题要领］①行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加，故A正确。②经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告，本案中复议机关决定维持原行政行为，应以作出原行政行为的机关即县工商局和复议机关即市工商局为共同被告，故B错误。③经过复议的案件，既可由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案市工商局为复议机关，其所在地法院对案件有管辖权。故，C项正确。④依据最高法《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。”复议决定维持原行政行为的，法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。故，如法院认定取缔决定违法予以撤销，则应当同时判决撤销复议决定。而不是市工商局的复议决定自然无效。故D错误。
〔Ⅲ〕某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。法院下列哪种做法是正确的？（2007年试卷二第44题）C
A以派出所为被告继续审理本案
B以县公安局为被告审理本案
C裁定驳回起诉
D裁定终结诉讼
［破题要领］本题考查了行政诉讼中原告错列被告的处理。根据《治安管理处罚法》第91条的规定，治安管理处罚由县级以上政府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。所以，本案中派出所扣押拖拉机的行为是超越授权种类的违法行为，根据《行政诉讼法解释》第20条的规定，被告不应当是派出所，而是设立该派出所的县公安局。《行政诉讼法解释》第44条第（三）项规定，起诉人错列被告且拒绝变更的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。故C正确。
第三节
行政诉讼的第三人
第三人概述
关于行政诉讼中的第三人，新《行政诉讼法》第29条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”
（一）第三人的含义
行政诉讼第三人，是指同被诉行政行为有利害关系但是没有提起诉讼或者同案件的处理结果有利害关系，经自己申请或者法院通知而参加到原、被告业已开始但尚未结束的行政诉讼审理程序中的公民、法人或者其他组织。可见，第三人的这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系。
（二）第三人的特征
1与被提起诉讼的行政行为有利害关系或者与行政案件的处理结果有利害关系。
第一，与被诉行政行为有利害关系，就是其具有原告资格，可以以自己名义提起诉讼，如果没有起诉，其他利害关系人起诉的，可以作为第三人参加诉讼。
例1
10人群殴，县公安局因此对该10人分别作出罚款5000元的行政处罚，其中2人不服提起诉讼，余下八人可以以相对人型第三人身份参加诉讼。
例2
甲乙殴打丙，县公安局因此对甲作出拘留10日、对乙作出拘留5日的行政处罚，甲不服提起诉讼，则乙可以相对人型第三人参加诉讼，丙可以相关人型第三人身份参加诉讼。
第二，与行政案件的处理结果有利害关系，就是本来与被诉行为没有利害关系，但是案件的判决结果将会影响其合法权益，依法也可以作为第三人参加诉讼程序。
例原承包人村民甲通过协议将其承包的土地流转给村民乙经营，在村民乙的经营过程中，如果乡政府强制要求乙必须统一种植某种农作物，村民乙不服，可以向法院提起诉讼。由于乡政府并没有要求原承包人村民甲解除流转协议，故村民甲不得对干预种植的行为提起行政诉讼，但是法院如果判决村民乙败诉，则其可能会要求解除土地流转协议。可见，村民甲与本案处理结果有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。
2第三人在行政诉讼中具有完整的当事人地位。
相对于原告、被告而言，是与被诉行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。第三人在诉讼中有其独立的法律地位，既不是原告，也不是被告，也不依附于原告或者被告，其参加诉讼的目的是维护自身的合法权益。第三人在行政诉讼中具有完整的当事人地位，享有管辖异议权和上诉权。第三人的诉讼地位，决定了其在诉讼中享有提供证据、进行辩论、委托他人代理诉讼、申请回避、提出上诉等诉讼权利。但是，第三人无权处分原告和被告之间的实体权利和诉讼权利，不能进行放弃或者变更诉讼请求、撤诉等只有原告或者被告才有权进行的诉讼行为。
3时间上的要求，第三人要在诉讼期间内参加诉讼，其参加诉讼须在原被告的诉讼程序已经开始但尚未终结之前进行。
4参加诉讼程序的程序：第一，第三人可以自己申请参加诉讼。对于已经开始尚未结束的行政案件，公民、法人或者其他组织认为同被诉行政行为或者案件的处理结果有利害关系的，可以向审理法院提出参加诉讼程序的申请。法院经审查认为其符合第三人条件的，准予其以第三人身份参加诉讼；认为其不符合条件的，则以裁定方式驳回申请。第二，可以由法院通知其参加诉讼。如果法院认为与被诉行政行为或者案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织应当参加诉讼程序，则应当依职权主动通知其作为第三人参加诉讼。当然，“应当通知”是法院的义务，是否参加诉讼是当事人的权利，是否作为第三人参加诉讼，取决于其选择，法院应当尊重当事人的权利和选择。第三人不参加诉讼的，并不影响行政案件的审理和裁判。
5法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。
（三）第三人的类型
第三人主要有以下几种：
1行政处罚案件中的受害人或加害人。一方起诉，一方没有起诉，没有起诉一方为第三人。
2行政处罚案件中的共同被处罚人。一方起诉，一方没有起诉，没有起诉一方为第三人。
3行政裁决、行政确认案件的当事人。行政裁决的对象是民事纠纷，民事纠纷都有双方当事人，在双方当事人中，一方起诉，一方没有起诉，没有起诉一方为第三人。
4两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为，非被告的行政机关可以是第三人。
5与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织。非行政组织不具有行政主体资格，不能成为行政诉讼中的被告；如果非行政组织获得法律、法规、规章的授权，当然可以与行政机关一起作为被告。
6应当追加被告而原告不同意追加的，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。法院在受理阶段审查时认为原告起诉遗漏了被告，要求原告增加被告而原告拒绝的，应当作为被告的行政机关可作为第三人参加诉讼。
7因利害关系人提起诉讼的行政行为的其他利害关系人。行政机关的行政行为实际影响的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，其他没有起诉的有法律上利害关系的人可以作为诉讼第三人。例工商局许可化工厂开工生产，影响了附近居民的环境权益，部分居民对该许可行为提起行政诉讼，那么，附近的其他居民就可以作为本案的第三人参加诉讼。
〔Ⅰ〕下列哪些人可以成为行政诉讼第三人？CD
A区环保局吊销了惠天公司的营业执照，惠天公司以区环保局作为被告提起行政诉讼，则区工商局可以作为第三人参加诉讼
B县国税局查封了中天公司，致使中天公司与泰德公司之间的买卖合同无法履行，中天公司以县国税局为被告提起行政诉讼，则泰德公司应作为第三人参加诉讼
C张某等10人群殴，县公安局对该10人分别作出行政拘留10日的处罚，张某起诉，其他9人未起诉，法院应当通知该9人作为第三人参加诉讼
D甲乙二人斗殴，甲将乙打成轻微伤，公安机关给甲以7天行政拘留的处罚，甲不服提起行政诉讼，乙可以作为第三人参加诉讼
［破题要领］①关于A选项，区环保局越权吊销了惠天公司的营业执照，惠天公司以区环保局作为被告提起行政诉讼，由于区工商局与该行政处罚行为之间并没有实际联系，所以其不应作为第三人参加诉讼。故A错误，不当选。②关于B选项，本案中存在两个法律关系，一个是中天公司与泰德公司之间的买卖合同关系，一个是县国税局与中天公司之间的行政管理法律关系。在行政管理法律关系中，中天公司作为查封行为的相对人，可以县国税局为被告提起行政诉讼。至于泰德公司受到的损失，是由于合同相对方中天公司违约所致，与查封行为之间并不存在直接的利害关系。所以，泰德公司可以通过提起民事诉讼追究中天公司的违约责任，但是不能作为行政诉讼的第三人参加诉讼程序。故B错误，不当选。③关于C选项，县公安局针对同一违法行为对10人分别作出行政处罚，其中1人起诉，法院的判决结果直接关系着其他人作为被处罚人的合法权益。所以，法院应当通知该9人参加行政诉讼。故C正确，当选。④关于D选项，甲将乙打成轻微伤，甲是侵害人，乙是受害人。甲认为处罚过重，可以起诉，乙可能认为处罚过轻，所以，其可作为与行政处罚行为之间存在法律上利害关系的第三人参加诉讼。故D正确，当选。
〔Ⅱ〕村民甲带领乙、丙等人，与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满，甲、乙、丙等人阻止生产，将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报，经调查后决定对甲拘留15日、乙拘留5日，对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼，法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人？（2012年试卷二第82题）AD
A丙
B乙
C李某
D造纸厂厂长
［破题要领］①本案的陷阱在于对第三人条件的理解。行政诉讼第三人是同提起诉讼的行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。那么何为与行政行为之间存在着利害关系？其一，必须是行政法意义上的利害关系；其二，必须是直接的利害关系。②本案中的丙和造纸厂厂长就是由此设计的干扰选项。另外，本题为选非题，考生一定要审题细致。只有行政行为直接影响到权利义务关系的当事人才能作为第三人，本案中丙虽然与甲乙共同实施了违反治安管理行为，但其没有受到处罚，即其权利义务并未受到行为的损害，与行为之间不存在法律上直接的利害关系。不能作为案件的第三人。造纸厂厂长在本案中与甲乙丙之间存在着民事上的法律关系，但与本案不存在行政法意义上的利害关系，厂长不能作为本案的第三人，故A、D当选。③依据上述法条可知，乙被处罚的事实是与甲基于一个违反治安管理行为，本案的审判结果对其权利义务关系会产生直接影响，所以，乙在甲提起的行政诉讼中可以作为第三人，所以B选项不当选。④在行政处罚案件中，被侵害人不服处罚决定有权提起行政诉讼，如果未提起诉讼，被侵害人可以作为第三人参加诉讼。李某作为受害人，与行政处罚之间存在着法律上的直接利害关系，有权就行政机关对甲作出的处罚决定不服，作为第三人参加诉讼。故C选项不应选。
特别提示
1法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏，二审法院如果发现原审法院审理中出现此种情况的，应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。
2第三人经过法院合法传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。第四节
行政诉讼的代表人和代理人
一、诉讼代表人关于代表人诉讼，新《行政诉讼法》第28条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。”
（一）代表人诉讼的含义
代表人诉讼是指一方当事人人数众多、甚至起诉时尚无法确定的共同诉讼中，由当事人推选或商定出代表人代为一定范围内的诉讼行为，其诉讼行为及于其所代表的当事人的法律制度。
（二）代表人诉讼的规则
1代表人诉讼发生在当事人一方人数众多的共同诉讼中。在一方当事人为5人以上的行政诉讼中，可以推选诉讼代表人。
2诉讼代表人必须是其代表的当事人其中之一，而不能是当事人之外的其他人。因为代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生法律效力，他们的诉讼利益是一致的。
3诉讼代表人是基于当事人的意思表示推选出来的，代表人作出的诉讼行为的法律效力及于其所代表的当事人。
4不是所有当事人都必须推选诉讼代表人进行诉讼，如果一个或者几个当事人不愿意推选代表人而要亲为诉讼的，应当允许。
5诉讼代表人人数，1至5人。行政复议和行政诉讼的代表人都是1至5人；民事诉讼的代表人为2至5人。
（三）诉讼代表人的权限
1在不涉及当事人实体权利的情形下，诉讼代表人可自行作出诉讼行为，其行为的法律效力及于其代表的当事人。不涉及当事人实体权利的情形主要包括提出管辖权异议、提供证据、进行法庭辩论、申请证据保全、申请顺延诉讼期间等。
2在涉及当事人实体权利的情形下，诉讼代表人须经当事人同意后方可为诉讼行为，否则，其诉讼行为对其代表的当事人不发生法律效力。涉及当事人实体权利的情形主要包括变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求。之所以这样规定，是为了防止诉讼代表人与对方恶意串通、损害被代表的当事人的合法权益。
二、诉讼代理人
（一）法定代理
没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由法院指定其中一人代为诉讼。
（二）委托代理
关于委托代理，新《行政诉讼法》第31条规定：“当事人、法定代理人，可以委托1至2人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”第32条规定：“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

1委托代理的含义。
所谓委托代理，是指因当事人、法定代理人的委托而产生的代理。在行政诉讼中，当事人由于各种原因，不能亲为诉讼或者需要他人辅助进行诉讼，则可以1至2人作为诉讼代理人。受当事人、法定代理人委托参与诉讼的人为委托代理人。
2委托代理的方式。
当事人、法定代理人委托诉讼代理人，应当向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和具体权限。公民（此处仅限公民，企业不可以口头委托）在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，法院应当核实并记录在卷。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告法院，由法院通知其他当事人。
3委托代理的权限。
（1）一般委托代理。即代理人只能代理诉讼事务，而无权处分被代理人的实体权利。
（2）特别委托代理。即代理人除代理诉讼事务外，还可以根据被代理人的特别授权，代为当事人承认、放弃或者变更诉讼请求，进行和解和提起上诉。由于被委托人作出上述诉讼行为涉及当事人的实体权利的处分。因此，当事人授予代理人这些诉讼权利的，要特别注明，否则视为是一般代理，代理人不能行使上述权利。
4委托代理人的范围。
下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（1）律师、基层法律服务工作者；
（2）当事人的近亲属或者工作人员；
（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
5当事人和委托代理人的权利。
（1）代理律师的权利：
第一，调查收集证据。这是代理律师的专属权利，当事人和其他诉讼代理人没有该项权利。律师是专业法律工作者，调查、收集证据是其提供法律服务的基本要求，因此，法律保障其调查权，有关单位、个人应当配合。
第二，查阅、复制本案有关材料。包括证据材料、庭审记录以及起诉状、答辩状、代理意见书等庭审中涉及的有关材料。当然，无论是调查收集证据，还是查阅复制案件材料，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，律师应当依照法律规定保密。
第三，被告的代理律师在诉讼过程中不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
（2）当事人和其他诉讼代理人的权利：
当事人和其他诉讼代理人有权查阅、复制本案庭审材料，但不能查阅、复制涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容。
特别提示代理律师与当事人以及其他诉讼代理人的权限范围不同：首先，律师有权查阅、复制包括涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私在内的与本案有关的材料；当事人和其他诉讼代理人只能查阅、复制除国家秘密、商业秘密、个人隐私以外的庭审（律师是与本案有关）材料。其次，律师有权调查收集证据，其他人不得。第五节
共同诉讼关于共同诉讼，新《行政诉讼法》第27条规定：“当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”
一、共同诉讼的概念
所谓共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上的诉讼。原告2人以上，为共同原告，所提诉讼为积极的共同诉讼；被告为2人以上的，为共同被告，所涉的诉讼为消极的共同诉讼。在共同诉讼中，各个诉讼主体都是独立的，拥有独立的诉讼主体地位，可以以自己的名义提出诉讼请求，对自己的诉讼行为负责，按照自己的意愿处分权利。设立共同诉讼制度，目的在于便利当事人参加诉讼，降低司法成本，同时还能够避免法院作出相互矛盾的裁判。
二、共同诉讼的种类
根据共同诉讼成立的条件，可以将共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。相应地，共同诉讼人也分为必要的共同诉讼人和普通的共同诉讼人。
把共同诉讼区分为普通的共同诉讼和必要的共同诉讼的原因在于，必要的共同诉讼是因同一行政行为而引起的诉讼，所有的当事人都必须参与到诉讼之中，或者是作为原告，或者是作为被告，或者是作为第三人，法院也必须在一个案件中进行审理。如果法院没有作为一个案件进行审理，法院的做法是违法的。而如果是普通的共同诉讼，它是因同一种类的行政行为而引起的，法院可以合并审理，也可以分开审理，合并审理是合法的，分开审理也是合法的。必要的共同诉讼是不可分之诉，普通的共同诉讼是可分之诉。
三、必要共同诉讼
必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一行政行为的诉讼。在这种共同诉讼中的当事人即为必要共同诉讼人。所谓同一个行政行为，是指行政机关以一个意思表示为目的，作出了一个处理决定，不论作出的行政机关有几个或者行政相对人有几个。
1必要共同诉讼人参加诉讼。
（1）必要共同原告：当事人一旦提起共同诉讼的，法院必须合并审理。如果有遗漏，法院应当通知未起诉的其他共同原告参加诉讼。如果这些人仍然不愿参加诉讼，法院则不能强行追加。
（2）必要共同被告：如果原告起诉时没有将其列为共同被告的，法院可以告知原告追加共同被告。原告不申请追加的，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。
2必要共同诉讼人主要有以下情形：
（1）
两个以上的行政相对人。两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。例A和B共同殴打丙，公安局就该违法行为对A和B分别作出行政拘留10天的处罚，则A和B可以共同提起行政诉讼，原告为两人。
（2）两个以上行政相关人。两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告。例规划局许可甲公司建设高楼，该楼房侵犯了10户居民的采光权，10户居民共同提起诉讼。
（3）法人及其法定代表人。法人违法，行政机关对该法人及其法定代表人在同一行政行为中作出处理，受处理的单位和个人均不服，提起诉讼。
（4）共同被告。两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。例环保局和工商局就某公司的违法生产行为共同作出罚款10万元的行政处罚，该公司对该行为不服，可以以两个行政机关为被告提起行政诉讼，在此情况下，被告为两人。
（5）复议维持后的诉讼。复议案件中，复议机关决定维持原行政行为，当事人不服提起诉讼，复议机关和原机关为共同被告。
四、普通共同诉讼
普通共同诉讼，是指诉讼标的是同类的行政行为，法院决定合并审理而两人以上参加的诉讼。这种共同诉讼的当事人即是普通共同诉讼人。所谓同类行政行为，是指两个以上的处理同类事实、适用相同法律的行政行为。
例甲乙两工厂都临江而建，并都违法向江水中排放污染物质，县环保局针对甲乙二厂的行为，分别给予行政处罚，二厂对各自的处罚都不服，提起行政诉讼。
普通共同诉讼，可以由共同诉讼的当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并；也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，则依职权进行并案审理。普通共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同的权利义务，是一种可分之诉，法院予以合并审理的目的是为了节约司法资源，便利诉讼。重点整理
一、原告
命题角度原告资格
与被诉行政行为之间存在“利害关系”，这是原告资格的确定规则。
特殊原告
1受害人、相邻权人、公平竞争权人；
2投资人案件中的合资或合作企业、中方、外方都可以自己名义起诉；
3合伙组织，同行政复议申请人的规定；
4股份制企业，同行政复议申请人的规定；
5非国有企业中的企业和法定代表人都可以自己的名义起诉；
6农村土地使用权人和所有权人一样，可以自己的名义起诉。
命题角度命题者经常通过两种途径来设计陷阱：
1在案件中设计一个民事法律关系作为解题的干扰。
2在案件中设计一个既存经营者的假公平竞争权作为解题干扰。
二、被告
命题角度被告的确认
1经复议的案件，复议维持，共同告；复议改变，单独告；复议机关不作为，选择告。
2委托行政中委托机关是被告。
3经上级批准的行为以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
4法律、法规授权的内设机构、派出机构没有越权或者幅度越权的，告机构；种类越权的，告机关。
5共同行为的机关是共同被告；机关与非行政主体共同行为的，机关自己是被告。
6组建机构没有法律、法规授权的，以组建机关为被告。
7被告被撤销的，继受其职权的机关是被告。
命题角度被告的追加和变更
1遗漏被告的，法院应当通知原告追加被告，原告不同意追加的，法院应当将其转列为被告型第三人（简称“漏加转”）。
2错列被告，法院应当通知原告变更被告，原告拒绝变更的，法院裁定驳回起诉（简称“错变驳”）。
注意，上述规则同样适用于行政复议被申请人的追加和变更。
三、第三人
命题角度第三人的类型
1原告型第三人，拥有独立的诉讼地位，可以提出请求、上诉。
2被告型第三人，被告败诉，第三人也要承担相应责任。
命题角度第三人参加诉讼的程序
1申请参加。
2通知参加。注意，法院应当通知其他利害关系人作为当事人参加诉讼。行政复议中规定的是复议机关可以通知当事人参加行政复议程序。
第十四章
行政诉讼的证据与法律适用
第一节
行政诉讼证据
一、行政诉讼证据的含义和种类
（一）行政诉讼证据的含义
行政诉讼证据，是指在行政诉讼中用以证明案件事实的一切材料和手段。这些材料和事实要用来揭示案件事实真相。在当事人提供的和法院收集到的上述形式的证据中，有的是真实的，有的可能是虚假的，有的可能是伪造的，只有其中真实可靠的证据才可作为法院判案的根据。这部分证据称为“可定案证据”。
可作为定案依据的证据具有以下三个特征：
1客观性，或称为真实性，即作为可定案证据的事实和材料必须是客观存在的，而不是主观捏造或者想象的。
2关联性，或称为相关性，即作为可定案证据的事实和材料必须与待证的案件事实有联系，它们或者是案件事实形成的条件，或者是案件事实发生的原因，或者是案件事实所导致的结果。
3合法性，或称为法律性，即作为定案证据的事实和材料的适格性和可得性。即证据必须合法，包括取证的程序合法和证据的形式合法。证据的合法性要求通常包括三个方面的内容：
（1）证据的收集、调查必须符合法律规定的程序；
（2）某些事实必须具有法律所要求的特定形式，例如法律对证人证言的提供形式就有要求；
（3）证据必须经查证属实才能作为定案的依据。〔Ⅰ〕经夏某申请，某县社保局作出认定，夏某晚上下班途中驾驶摩托车与行人发生交通事故受重伤，属于工伤。夏某供职的公司认为其发生交通事故系醉酒所致，向法院起诉要求撤销认定。某县社保局向法院提交了公安局交警大队交通事故认定书、夏某住院的病案和夏某同事孙某的证言。下列说法正确的是：（2014年试卷二第98题）ACD
A夏某为本案的第三人
B某县社保局提供的证据均系书证
C法院对夏某住院的病案是否为原件的审查，系对证据真实性的审查
D如有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致，法院应判决撤销某县社保局的认定
［破题要领］本题考查了行政诉讼第三人、证据种类、证据真实性以及法院判决类型等知识点。①本案中，县社保局接受夏某的申请，对其作出了工伤认定这一行政确认行为，夏某是该行为的行政相对人，夏某供职的公司因为社保局的工伤认定行为而需要承担相应的法律责任，可见其为认定行为的行政相关人。公司不服提起诉讼请求法院撤销认定，为原告，而夏某与被诉的认定行为存在利害关系，依法属于本案的第三人。故A项正确。②书证是以文字、符号、图案等形式记载的，能够表达人的思想和行为的，能够证明案件事实的物品。可见，本案中公安局交警大队交通事故认定书以及夏某住院的病案为书证。证人证言是指了解案件有关情况的非本案诉讼参加人关于案件事实的陈述。证人原则上应当出庭作证，接受法庭质证。可见，本案中夏某同事孙某的证言为证人证言，而不是书证。故B项错误。
③可认定案件事实证据的客观性，或称为真实性，即作为可定案证据的事实和材料必须是客观存在的，而不是主观捏造或者想象的。可见，法院对夏某住院的病案是否为原件的审查，系对证据真实性的审查。故C项正确。④如有证据证明交通事故确系夏某醉酒所致，则本案中行政机关社保局的工伤认定行为事实错误，属于典型的违法行为，且具有可以撤销的内容，法院应判决撤销某县社保局的认定。故，D项正确。
〔Ⅱ〕关于在行政诉讼中法庭对证据的审查，下列哪一说法是正确的？（2010年试卷二第49题）C
A从证据形成的原因方面审查证据的合法性
B从证人与当事人是否具有利害关系方面审查证据的关联性
C从发现证据时的客观环境审查证据的真实性
D从复制件与原件是否相符审查证据的合法性
［破题要领］证据合法性的审定标准包括：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求。证据关联性，是指法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。证据的真实性，是指作为证据的事实必须是客观存在的事实，而不是猜测和虚构的东西，这是证据最基本的特性之一。其审定标准包括：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系。可见，本题A、B、C、D项均为审查证据真实性的内容，故本题的正确答案为C。
行政诉讼证据具有以下的特点：
1行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。法院在审查被诉行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容：一是被诉行政行为合法性的事实依据；二是被诉行政行为合法性的法律依据。相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面。
2行政诉讼被告必须自始至终承担证明被诉行政行为合法的举证责任。
3行政诉讼被告及其代理人在诉讼过程中，不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
4法院在行政诉讼中有收集证据的权力，而无收集证据的义务，其主要任务是审查判断证据。
（二）行政诉讼证据的种类与要求
根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。其中，现场笔录是行政诉讼中特有的证据种类。
1书证。书证是以文字、符号、图案等形式记载的，能够表达人的思想和行为的，能够证明案件事实的物品。行政诉讼中的书证表现形式很多，例如行政处罚决定书、行政许可决定书、营业执照、当事人提交的申请书、产权证等。
当事人向法院提供书证的，应当符合下列要求：（1）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本。（2）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖印章。（3）提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。（4）被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
2物证。物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况、空间方位等来证明案件事实的物品和痕迹。当事人向法院提供物证的，应当符合下列要求：（1）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。（2）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。例违法生产的假冒产品，可以提供部分样品。
3视听资料。视听资料是指用以证明案件事实，利用录像以及计算机等高科技设备取得音响图像材料和利用电脑等设备取得和存储的数据材料。视听资料的缺点是容易被拷贝和删改。所以，当事人向法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（1）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。（2）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。（3）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
余某拟大修房屋，向县规划局提出申请，该局作出不予批准答复。余某向市规划局申请复议，在后者作出维持决定后，向法院起诉。县规划局向法院提交县政府批准和保存的余某房屋所在中心村规划布局图的复印件一张，余某提交了其房屋现状的录像，证明其房屋已破旧不堪。下列哪些说法是正确的？（2011年试卷二第82题）ABCD
A县规划局提交的该复印件，应加盖县政府的印章
B余某提交的录像应注明制作方法和制作时间
C如法院认定余某的请求不成立，可以判决驳回余某的诉讼请求
D如法院认定余某的请求成立，在对县规划局的行为作出裁判的同时，应对市规划局的复议决定作出裁判
［破题要领］①书证应当提供原件，无法提供原件的可以提供复印件，复印件应当由保管部门盖章，故A正确。②视听资料应当注明制作方法和制作时间，故B正确。③如果法院经审理认为行政行为合法而原告诉讼请求不应当被支持的，可以判决驳回原告的诉讼请求，故C正确。④本案是经过行政复议的诉讼案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。本案中，法院在对县规划局的行为作出裁判的同时，应对市规划局的复议决定作出裁判，故D项正确。
4电子数据。电子数据是此次修法新增加的证据种类。电子数据是指以电子、光学、磁或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息证明案件事实的一种证据。包括短信、微信、微博、光盘、网页、电子交易信息、网络IP地址、通讯记录、电子邮件等电子数据。电子数据具有以下特征：（1）复合性。随着网络技术尤其是多媒体技术的发展，电子数据不再局限于单一的方式，而是综合了文字、图形、图像、动画、音频、视频等多种多媒体信息，几乎涵盖了所有传统证据的类型。（2）高科技性。电子数据是现代电子信息化产业高速发展的产物，其载体是计算机和互联网等高科技设备。（3）脆弱性。电子数据本身有易受损性，其存储的内容容易被删除、修改、复制。（4）隐蔽性。与传统的纸质信息相比，电子数据赖以存在的信息符号不易被直接识别。
5证人证言。证人证言是指了解案件有关情况的非本案诉讼参加人关于案件事实的陈述。证人原则上应当出庭作证，接受法庭质证。提交证人证言是证人出庭作证的例外情形。当事人向法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（1）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。（2）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明。（3）注明出具日期。（4）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
甲向法院提起行政诉讼，诉称某公安分局在他不在家的情况下，撬锁对其租住的住房进行治安检查，之后未采取任何保护措施即离开，致使其丢失现金5000元，要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭证复印件、家中有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的？（2003年试卷二第27题）B
A上述证据均系直接证据
B银行取款凭证复印件应加盖银行的印章
C房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件
D上述证据在开庭审理前提交法院才有效
［破题要领］A项显然是错误的；C项中房东的证言必须要有房东的签名是正确的，但必须要有租房协议原件的要求是错误的；D项即这些证据都必须在法院开庭审理前提交法院是错误的。银行取款凭证当然必须要有支付银行的印章才具有法律效力，B正确。
6当事人陈述。当事人陈述是指原告、被告、第三人就自己所经历的案件事实，向法院所作出的叙述、承认和陈词。由于当事人与案件的结果有着直接的利害关系，所以，当事人陈述可能存在一定的片面性和虚假性。法院对待当事人陈述应当认真审查判断，去伪存真，确保当事人陈述的真实可靠。
7鉴定意见。鉴定意见是指接受法院的指派、聘请或者当事人聘请的鉴定人运用自己的专业知识，根据案件事实材料，对需要鉴定的专门性问题进行分析、鉴别和判断之后得出的书面意见。行政诉讼中常见的鉴定有文书鉴定、会计鉴定、医学鉴定和科学技术鉴定等。鉴定意见只解决专门性的事实问题，不涉及法律问题。
被告向法院提供的在行政程序中采用的鉴定意见，应当符合下列要求：（1）载明委托人和委托鉴定的事项；（2）向鉴定部门提交的相关材料；（3）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；（5）通过分析获得的鉴定意见，应当说明分析过程。
可见，对于鉴定意见，不仅要求其鉴定主体、鉴定事项等实体性问题应当合法，鉴定程序也应当符合法定的程序和形式。
许某与汤某系夫妻，婚后许某精神失常。二人提出离婚，某县民政局准予离婚。许某之兄认为许某为无民事行为能力人，县民政局准予离婚行为违法，遂提起行政诉讼。县民政局向法院提交了县医院对许某作出的间歇性精神病的鉴定意见。许某之兄申请法院重新进行鉴定。下列哪些选项是正确的？（2009年试卷二第87题）BD
A原告需对县民政局准予离婚行为违法承担举证责任
B鉴定意见应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章
C当事人申请法院重新鉴定可以口头提出
D当事人申请法院重新鉴定应当在举证期限内提出
［破题要领］①被告对作出的行政行为负有举证责任,原告享有证明被告行为违法的权利。故A错误。②鉴定意见应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，B正确。③原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许。因此，C错误，D正确。
8勘验笔录。勘验笔录是指对物品、现场进行查看、检验后所作出的能够证明案件情况的记录。在我国行政诉讼中勘验笔录是一项独立证据。其具有客观性、综合性等特点。
9现场笔录。现场笔录是指行政机关工作人员在执行职务过程中对有关管理活动的现场情况所作的书面记录。例如，警察在检查酒后驾车过程中对违法情况的记录。在三大诉讼法中，现场笔录是行政诉讼特有的证据种类。其特点在于现场性、时效性和程序性。被告向法院提供的现场笔录，应当符合以下要求：
（1）载明时间、地点和事件等内容；
（2）由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报，遂派员前往检查。警察到达举报现场，敲门未开破门入室，只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字，警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的？（2009年试卷二第88题）ABC
A某县公安局应当对电话举报进行登记
B警察对薛某住所进行检查时不得少于二人
C警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件
D因薛某未在警察制作的检查笔录上签字，该笔录在行政诉讼中不具有证据效力
［破题要领］①《治安管理处罚法》第77条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。”故A正确。②同法第87条第1款规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于2人，并应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上政府公安机关开具的检查证明文件。”故B、C项正确。③依据同法第88条规定，检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明。因此，薛某不签字并不必然导致检查笔录没有效力，D错误。二、
举证责任被告
原告
⒈被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
⒉被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
3.复议维持共同告案件中，原机关和复议机关共同就原行为的合法性承担举证责任，但可以由一个机关实施举证行为；复议机关还就复议程序合法性承担举证责任。
⒈原告（或第三人）在开庭审理前或人民法院指定的交换证据之日提供证据。
⒉申请延期的，经法院准许，可在法庭调查阶段提供
★法院收到证据，出具收据，由经办人签名或盖章
⒈证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
⒉在起诉被告不作为的案件中，证明其提出过申请的事实，除外情形为：
①被告应当依职权主动履行法定职责的；
②原告因正当理由不能提供证据的。
⒊在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
⒋原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。
5.行政附带民事案件：当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。举证期限
举证责任
举证责任
举证期限
⒈被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。⒉有正当理由的可在收到起诉状副本10日内向法院申请延期，经准许，可在正当事由消除后10日内提交
（一）举证责任的概念
举证责任是法律假定的一种后果，指承担举证责任的当事人应当举出证据证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。举证责任包括两方面的内容：一是由谁负责提供证据证明特定的案件事实，即举证责任的分配；二是不能履行举证责任时可能承担的法律后果。
（二）举证责任分配
1被告的举证责任。
（1）被告对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告对作出的行政行为负举证责任并不等于被告在行政诉讼中对一切事实都承担举证责任。
（2）“卷宗主义”原则。即行政机关作出所有的行政行为，必须“先取证，后裁决”，奉行“证据在先”原则。当行为作出形成案件卷宗，如果该行政行为被起诉到法院，被告只能依据行为之前调查收集完成的案件卷宗中的所有证据，来证明自己所作的行政行为合法。被告在行政诉讼过程中不得自行收集证据。当然，被告的代理人也同样不得在行政诉讼中收集证据。简言之，被告或其代理人在作出行政行为以后自行收集到的证据，法院一律不予采信。
（3）被告怠不举证的补救。在行政案件中，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，原则上应当视为没有证据，其将依法承担举证不能的不利后果。但是，如果被诉行政行为涉及第三人合法权益的，与被诉行政行为有利害关系的第三人可以向法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请法院调取；法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。如果第三人提供或者法院调取的证据能够证明行政行为合法的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。例县工商局许可在城郊建一家化工厂，甲、乙二人同时申请，县工商局许可甲拒绝了乙。乙不服起诉，请求法院判决撤销县工商局向甲发放的许可，诉讼过程中，被告县工商局无正当理由怠于举证。则甲作为被许可的行政相对人，可以以第三人的身份向法院提供证据，证明自己获得的许可合法。其也可以申请法院调取证据，如果能够证明许可合法，则法院应当判决驳回原告乙的诉讼请求。
（4）行政复议维持案件的举证责任。复议维持案件中，原机关和复议机关为共同被告。关于举证责任的分配，因为原行为是原机关作出并经过复议机关维持的，所以原机关和复议机关共同都应当就原行为的合法性承担举证责任，但可以由一个机关实施举证行为；复议机关还就复议程序合法性承担举证责任。
2原告的举证责任。
（1）初始证明责任：原告应当提供其符合法定起诉条件的相应证据材料。证明内容包括：①自己是适格的原告；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实根据；④属于法院的受案范围和管辖。
（2）在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但下列情形除外：
第一，被告应当依职权主动履行法定职责的。
例李某在广场上散步时遭到歹徒的殴打和抢劫，这一过程被正在巡逻的区公安分局警察孙某发现，孙某不仅没有上前制止歹徒，而是自顾自逃离现场。事后，李某以行政不作为向法院提起行政诉讼，要求公安局承担赔偿责任，因为警察应当依职权主动保护李某的人身财产安全，所以李某只须证明警察孙某当时知道自己遭遇歹徒侵害，而无须证明自己向警察求救。
第二，原告因正当理由不能提供证据的。此处的正当理由的范围比较宽泛，只要能够进行合理说明，法院就应当予以支持。
例张某在诉区工商局不履行法定职责的案件中称，其向工商局提出办理工商执照申请后，工商局没有向其出具任何接收书面凭证，拒绝颁发执照并不说明任何理由。原告张某提供不出证据证明其曾经提出了申请，但向法院反映被告没有规范的登记程序。法院要求被告提供当天受理申请的登记册，被告无法提供。法院据此推定原告提出了申请。本案中，行政机关受理申请的登记制度不完备，就属于法律规定的“正当理由”。
（3）
在行政赔偿、行政补偿案件中，无论是单独提起还是一并提起的，原告都应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。这样规定的理由是考虑到原告对其遭受的损害最清楚，对损失的证据掌握得最可靠，比如购物凭证、评估报告、医疗发票等。但是，如果因为被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
例1在审理强制征收案件时，经常遇到行政机关没有清点财产、进行公证或者评估而径直强制征收的情况。强制征收标的物毁损后，原告也很难提供损害情况。此时一般不由原告主张其损失，而转由被告承担举证责任，被告提供不出相应证据的，由被告承担不利后果。
例2在国家赔偿案件中，赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。
（4）除上述要求原告提供的证据外，其他证据均要求被告提供。
特别提示
1被告认为原告起诉超过诉讼时效的，由被告承担举证责任。如果被告无法举证证明原告起诉超过诉讼时效的，以原告的主张为准。
2原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。
市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验，认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建，拆除行为侵犯合法权益，向法院起诉，法院予以受理。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010年试卷二第89题）BCD
A此案的被告是镇政府
B刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系
C如法院对拆除房屋进行现场勘验，应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加
D被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力
［破题要领］①由法律、法规授权的组织所作的行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，镇政府是受到市城管执法局的委托实施行政行为，应以委托的机关即市城管执法局为被告，故A错误。②公民、法人或者其他组织向法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。可知，刘某父亲和嫂子应当提供证据证明自己符合法定的起诉条件，即证明自己与拆迁行为有法律上的利害关系，故B正确。③法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场。勘验现场时，勘验人必须出示法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况，故C正确。④被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政诉讼实行举证责任倒置原则，被告应当证明其作出行政行为的合法性。所以本案中，被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力，即证明其行为合乎法定职权范围，故D正确。（三）举证期限和补充证据
1举证期限。
（1）被告的举证期限。
第一，按照《行政诉讼法》的规定，被告必须在一审中向法院提交证据，如果一审中不提交，法院则会以行政行为缺乏证据为由，判决被告败诉；如果被告提出上诉，在二审中再提交证据，二审法院不予采信。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。被告在行政诉讼中所提供的证据，应是在行政程序中已收集的证据。
第二，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院提出延期提供证据的书面申请。法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。
（2）原告的举证期限。
第一，原告或者第三人应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。
第二，因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
第三，原告或者第三人在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，法院不予接纳。
2补充证据。补充证据是指案件中已有的证据不足，尚不能证明案件事实，需要补充证据进一步证明案件事实的诉讼行为。
（1）法院有权要求当事人补充证据。涉及重大法益，如国家利益、公共利益或者他人合法权益的保护时，法院可以责令当事人提供和补充相关证据。
（2）当事人主动要求补充证据。原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告可以要求法院准许其补充相关证据。
3被告延期提供证据。延期提供证据，是指被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经法院准许而延期提供证据的情形。三、证据的调取和保全
（一）证据的调取
当事人举证是行政诉讼证据的主要来源，法院调取证据仅属次要来源。
法院没有举证责任，举证责任的承担者不是原告就是被告。法院只是审查判断证据，但是特殊情况下，法院也可以去调取证据。
1依职权调取。
法院依职权主动调取证据仅限于两种情形：
（1）相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益。
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。
注意：法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
2依申请调取。
（1）对下列三种证据材料，如果原告或者第三人不能自行收集，在能够提供确切线索时，可以申请法院调取：
①由国家有关部门保存而需由法院调取的证据材料；
②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
③确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
因此，能够向法院提出申请，要求法院调取证据的主体仅限于原告和第三人，而不包括被告。
（2）当事人申请法院调取证据的程序。
第一，期限。应当在举证期限内提交调取证据申请书。
第二，审查。对当事人提出的调取证据申请，法院应当及时进行审查。若申请符合调取证据条件的，法院应当及时决定调取；若申请不符合调取证据条件的，法院应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。
第三，复议。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向受理申请的法院书面申请复议一次。法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。同时，法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。甲公司因漏缴税款被区国税局处以罚款，不服提起行政诉讼。甲公司在起诉后提出，自己未交税款是由于本公司产品属于省政府扶持的高科技项目，有省政府会议纪要可资证明，但由于会议纪要由省政府保存，自己无法拿到。但区国税局认为，甲公司在接受处罚时并未提出这一理由，对此表示怀疑。则围绕这一事实，应当如何证明？ABCD
A甲公司可以在庭审前申请法院为其调取省政府的会议纪要
B甲公司应当对其提出的这一事实承担证明责任
C如法院没有及时调取该会议纪要而维持了国税局的处罚，在甲公司上诉后，二审法院仍可调取
D如法院调取了这一会议纪要，则国税局可申请法院准许其对该事实补充新的证据
［破题要领］①原告或者第三人应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。可见，甲公司可以在庭审前申请法院为其调取省政府的会议纪要。故A正确，当选。②当事人申请法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。可见，甲公司应当对其提出的这一事实承担证明责任。故B正确，当选。③如一审法院没有及时调取该会议纪要而维持了国税局的处罚，在甲公司上诉后，二审法院仍可调取。故C正确，当选。④原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案中，如法院调取了这一会议纪要，则国税局可申请法院准许其对该事实补充新的证据。故D正确，当选。（二）证据保全
证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据诉讼参加人的申请或依职权主动采取措施，对证据加以固定和保护的制度。
1条件。
（1）申请保全的是可能灭失或以后难以取得的证据。
（2）申请保全的证据需要与待证事实之间具有相当的关联性。
（3）申请证据保全必须在举证期限内以书面方式提出。
（4）如果法院认为需要提供担保的，当事人应当提供担保。
2程序和方法。
（1）申请：当事人应当在举证期限内以书面形式提出证据保全申请。
（2）审查：法院接到申请，应当在48小时内作出裁定。裁定证据保全的，立即执行；对于不符合申请条件的，裁定驳回申请。
（3）复议：申请人可以在收到驳回申请的裁定之日起5日内申请复议一次，法院在收到复议申请之日起5日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。
（4）方法：法院可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。
四、证据的质证
质证，是指在法官的主持下，当事人就有关证据进行辨认和对质，围绕证据的真实性、关联性和合法性及证据的证明力和证明力大小进行辩论。经过对质辨认，才能对证据进行确认。因此，一切证据均应在法庭上出示，并经庭审质证，才能作为定案的根据，包括由法院依申请调取的证据。
（一）质证的方式
一般的案件应当公开质证。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。
（二）质证的对象
原则上所有证据均要经过法庭质证，未经质证的证据不能作为定案依据。但下列证据无须质证：
1法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。但是，原告或者第三人申请法院调取的证据，应当由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。
2当事人在交换证据中没有争议并记录在卷的证据，不须质证，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
3经过庭审质证的证据：一般不再质证，确有必要的除外。
4对于被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院决定实行缺席判决的案件，被告所提供的证据原则上不能作为定案的依据，但是当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。
（三）二审与再审中的质证
二审与再审中的质证除遵循以上规则外，还有其特别规定：
1二审中对以下两种证据应当质证：
（1）当事人存有争议的一审认定证据。
（2）当事人提供的新证据。新证据是指：
①在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
②当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，法院在二审程序中调取的证据；
③原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
2再审中对以下两种证据应当质证：
（1）当事人提供的新证据；
（2）因原生效判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据。
（四）不同种类证据的质证规则
1书证、物证、视听资料的质证规则。对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
（1）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；
（2）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。
视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。
2证人出庭作证的质证规则。
（1）证人资格：
①证人必须是自然人，不是法人或者其他组织；
②证人必须了解案件情况；
③证人必须能够正确表达意志。
（2）证人负有作证义务。凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经法院准许，当事人可以提交书面证言：
①当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；
②证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
③证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；
④证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；
⑤证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
（3）当事人申请证人出庭作证。当事人应当在举证期限届满之前提出申请，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理之前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据庭审的具体情况，决定是否准许以及是否需要延期审理。
〔Ⅰ〕某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。
关于本案的举证与审理裁判，下列说法正确的有：（2012年试卷二第98题）BD
A法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判
B药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的，不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任
C如在本案庭审过程中，药厂要求证人出庭作证的，法院不予准许
D法院对本案的裁判，应当以证据证明的案件事实为依据
［破题要领］①本题考查的主要是行政诉讼的证据规则。一些考生由于没有正确掌握行政诉讼的审理对象而认为A选项是正确的。BCD选项相对比较简单，只要能够记住相关法条规定，掌握行政诉讼举证责任的分配和证据要求就能够得出正确的结论。②行政诉讼中法院审查对象是被诉行政行为，本案中的行政行为是药监局没收药品并处罚款20万。而药厂行为的合法性并不是本案直接的审理对象。故A选项错误。③原告可以提供证明被诉行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。可见，B选项正确。④当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。故C选项错误。⑤法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。故D选项正确。
〔Ⅱ〕某区城管执法局以甲工厂的房屋建筑违法为由强行拆除，拆除行为被认定违法后，甲工厂要求某区城管执法局予以赔偿，遭到拒绝后向法院起诉。甲工厂除提供证据证明房屋损失外，还提供了甲工厂工人刘某与当地居民谢某的证言，以证明房屋被拆除时，房屋有办公用品、机械设备未搬出，应予赔偿。某区城管执法局提交了甲工厂工人李某和执法人员张某的证言，以证明房屋内没有物品。下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第50题）A
A法院不能因李某为甲工厂工人而不采信其证言
B法院收到甲工厂提交的证据材料，应当出具收据，由经办人员签名并加盖法院印章
C张某的证言优于谢某的证言
D在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院应不予准许
［破题要领］①《行政诉讼证据规定》第71条规定：“下列证据不能单独作为定案依据:……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”本题中，甲工厂工人李某的证言是由某区城管局提供的，作用在于证明对甲工厂不利的事实，因此，法院不能因为李某是甲工厂的工人而不采信其证言。故A正确。②《行政诉讼证据规定》第20条规定：“法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。”而B项中认为出具的收据上应加盖法院的印章，可见不符合法律规定，故B错误。③《行政诉讼证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；……”本题中，张某的证言是由城管执法局提供的，而张某是被告城管执法局的执法人员，存在密切的利害关系；谢某的证言是由甲工厂提供的，谢某是当地居民，与甲工厂并无密切的利害关系。所以，本题中，谢某的证言应当优于张某的证言，而不是张某的证言优于谢某的证言。故C错误。④《行政诉讼证据规定》第43条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”本题中，在庭审过程中，甲工厂要求刘某出庭作证，法院不是应不予准许，而是可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。故D错误。
3鉴定意见。
（1）鉴定人接受质证。当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭；鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定意见进行质证；对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。
（2）申请重新鉴定。这是行政诉讼证据部分的重要内容，故在此一并阐述。
第一，申请的提出：原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许。
第二，条件：①鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；②鉴定程序严重违法的；③鉴定意见明显依据不足的；④经过质证不能作为证据使用的其他情形。
特别提示如果原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，法院对被告在行政程序中采纳的鉴定意见将不予采纳：鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定意见错误、不明确或者内容不完整。冯某对县公安局以其结伙斗殴为由对其行政拘留10天不服，向法院提起行政诉讼。被告向法院递交的证据有：冯某与其他参与斗殴者的谈话录音、公安局询问笔录、目击者证言、受害者伤情的鉴定意见等。下列说法不正确的是：B
A谈话录音应附文字记录
B公安局询问笔录如果没有被询问者签名或盖章就不具有证据资格
C目击者原则上应当出庭口头作证，接受质证
D如果冯某能够证明伤情鉴定意见内容不完整，法院将不采信鉴定意见
［破题要领］①谈话录音应附文字记录。故A正确，不当选。②公安局询问笔录虽然没有被询问者签名或盖章，只要注明原因或有其他在场人签名的，就可以作为证据使用。故B错误，当选。③目击者原则上应当出庭口头作证，接受质证。故C正确，不当选。④如果冯某能够证明伤情鉴定意见内容不完整，法院将不采信鉴定意见。故D正确，不当选。
五、证据的审核认定
证据的审核认定即认证，是指审理案件的法官在质证的基础上，依照法定程序，根据一定的原则和规则，对经过质证的证据材料的客观性、关联性和合法性进行审查判断，以确定证据材料是否具备定案根据的资格以及证明效力大小的活动。可见，认证需要完成两个任务，一是对证据材料进行定案根据的资格认证；二是在此基础上，对证据进行证明力大小排序的效力认证。
（一）认证时间
庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。
（二）定案根据的资格认证
1不能作为定案根据的证据：
（1）严重违反法定程序收集的证据材料。当然，一般的违反程序收集的证据，法院要采用，严重违反程序所收集的证据才不采用。判断是否严重违反程序，关键是看违反程序是否可能导致结果上的违法。
（2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料。
（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当的手段获取的证据材料。
（4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料。此处的当事人包括原告、被告。
（5）在中华人民共和国领域外或者在港澳台地区形成的没有办理法定证明手续的证据材料。
（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品。
（7）被当事人或其他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。
（8）不能正确表达意志的证人提供的证言。
（9）以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法而取得的证据。
（10）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
2不利于被告的证据。下列证据因为违反了“先取证后裁决”原则，所以不能成为证明被诉行政行为合法的依据：
（1）被告及其诉讼代理人在作出行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；
（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
（3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据；
（4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据。
3不能单独作为定案依据的证据：
（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
（2）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
（3）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；
（4）难以识别是否经过修改的视听资料；
（5）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
（6）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；
（7）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
（三）证明力大小的效力认证
在对证据进行审核认定的过程中，如果发现有证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照以下情形分别认定：
1国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
2鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
3原件、原物优于复制件、复制品；
4法定鉴定部门的鉴定意见优于其他鉴定部门的鉴定意见；
5法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；
6原始证据优于传来证据；
7其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
8出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；
9数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
掌握证据之间效力的高低，对于判断具体案件中的证据非常有益。
（四）认证错误的处理
法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：
1庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；
2庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；
3有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。
某县公安局以郭某因邻里纠纷殴打并致邱某轻微伤为由，对郭某作出拘留10天的处罚。郭某向法院提起诉讼。某县公安局向法院提交了处罚的主要证据，华某和邱某舅舅叶某二人的证言及该县中心医院出具的邱某的伤情证明。下列说法正确的是：（2004年试卷二第97题）ACD
A华某的证言的证明效力优于叶某的证言
B某县公安局申请华某出庭作证，应当在开庭前提出
C若华、叶二人的证言相互矛盾，法庭应判决撤销某县公安局的处罚决定
D若一审法庭未通知邱某参加诉讼，二审法院应将案件发回重审
［破题要领］①《行政诉讼证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；……”故A正确。②《行政诉讼证据规定》第43条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”故B错误。③主要证据不足意味着行政机关在没有查清案件基本情况或在没有充分证据证明的情况下就作出行政行为，行政行为缺乏事实基础，根据《行政诉讼法》第70条，法院有权判决撤销。故C正确。④《行政诉讼法》第89条第1款第4项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故D正确。第二节
行政诉讼的法律适用
一、立法规定
关于行政诉讼的法律适用，新《行政诉讼法》第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”
二、行政诉讼法律适用的规则
（一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
1法院审理行政案件，审查行政行为是否合法并进而对其作出裁判时，必须依据法律、行政法规、地方性法规。所谓依据，也就是审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性。按照《立法法》的规定，法院如果怀疑它们违宪或者违法，应向全国人大常委会提出违宪或者违法审查请求。
2法院审理民族自治地方的行政案件，除了依据法律、法规之外，还应依据该民族自治地方的自治条例和单行条例进行审判活动。
3

法院适用民事法律规范审理下列案件：（1）行政协议案件：法院审查行政机关是否依法或按约履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用相关民事法律规范。（
2）行政附带民事案件：法院在审理行政争议的同时，一并审理相关民事争议的，适用民事法律规范的规定，法律另有规定的除外。
（二）规章的参照适用
“参照”是指法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规、地方性法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、行政法规、地方性法规原则精神的规章，法院有灵活处理的余地，可以不予以适用，但是，法院无权在判决书的主文部分予以撤销。
法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章的相关条款，但应当注明“参照”。
三、行政诉讼法的新旧衔接

新的《行政诉讼法》于2015年5月1日生效实施，这将出现新旧法律规定的适用衔接问题。根据最高院的司法解释规定，新旧法衔接，应当适用以下规则：
第一，2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用新法关于起诉期限的规定。旧法的起诉期限是3个月，新法的起诉期限是6个月，如果当事人在2015年5月1日前3个月的起诉期限尚未届满的，则到5月1日起，其起诉期限自然过渡为6个月。
第二，2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用旧法关于审理期限的规定。依照旧法已经完成的程序事项，仍然有效。
第三，当事人对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用新法的规定。
四、行政诉讼法律冲突的适用规则
行政诉讼法律规范冲突，是指法院在行政诉讼过程中，发现对同一法律事实或者法律关系，存在两个或者两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，适用不同的法律规定将导致不同裁判结果的情形。法院需要在冲突的法律规范之间进行选择适用或者送请有权机关进行审查判断。
1层级冲突适用规则。我国法律体系内部效力等级的顺序分别是：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。部门规章低于宪法、法律、行政法规；地方政府规章低于宪法、法律、行政法规、地方性法规、上级政府规章；自治条例和单行条例可以与法律、行政法规相抵触，但与法律、行政法规专门针对民族自治地方作出的规定不得抵触；下级国家机关的文件低于上级国家机关的文件。例不同层级冲突解决规则是“上级优先于下级，人大优先于政府”。
2平级冲突适用规则。它是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突应适用何种规范的规则。目前，我国尚没有制定这类冲突规则，采用的办法是送请有权机关作出裁决。如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间效力等级相同，法院认为它们之间不一致的，应由最高法院送请国务院作出解释或者裁决；部门规章与地方性法规之间不一致的，也送请国务院裁决，国务院裁决适用地方性法规的，即为最终裁决，国务院裁决适用部门规章的，应将其意见和理由上报全国人大常委会，由全国人大常委会作最终裁决。
例1天津市政府规章与教育部规章发生冲突，由国务院直接作出最终裁决。此为“找家长”规则，由于都是行政规章，制定机关都是国务院的下级机关，国务院当然有权裁定优先适用的规章。
例2天津市人大制定的地方性法规与财政部规章发生冲突，先由国务院作出裁决。因为国务院只是财政部的家长，而非天津市人大的家长，所以，①如果国务院裁决否定财政部规章，认为应当适用天津市人大制定的地方性法规的，则立即适用；②如果国务院裁决否定天津市人大的地方性法规，认为应当适用财政部规章的，由于其无权对地方性法规作出否定性评价，故只能将冲突提交其家长即全国人大常委会作出最终裁决。

3特别冲突适用规则。一般法是关于某类事项的普遍的一般的规定，特别法是对这种普遍规定的例外。在同一效力层级上，特别法优于普通法，如果是同一个法律文件，则是特别条款优于一般条款。例《行政处罚法》是专门就行政处罚的设定和实施作出的规定，属于行政处罚的一般性规定，《税收征收管理法》中也有关于行政处罚的规定，它相对于《行政处罚法》关于行政处罚的规定，就属于特殊的规定。
4新旧冲突适用规则。对新、旧法之间的冲突，新旧冲突适用规则体现为新法优于旧法和法律不溯及既往原则。
5人际冲突适用规则。不同民族、种族或者具有特殊身份的个人，适用就该民族、种族或者具有特殊身份的个体作出特别规定的法律规范。
6区际冲突适用规则。中国内地法律规范与港、澳、台地区法律规范的冲突，适用“属地管辖”原则：发生于港澳台地区的行政案件，适用在港澳台地区施行的法律规范；发生于中国内地的行政案件，则适用当地施行的法律规范。同时，此类冲突还可以通过双方协议来解决。
四、WTO规则的适用问题
1原则上，WTO规则不能在我国行政诉讼中直接适用，其仅具有间接适用力。这意味着任何人不得直接援引WTO规则提起行政诉讼，法院在裁判文书中也不能直接援引WTO规则作为裁判依据，而必须按照经过转化的相关国内法受理和审判有关行政诉讼案件。即我国是在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制定新法律的方式来实施WTO规则的。
2特殊情况下，WTO规则在行政诉讼中可以直接适用。这一特殊情况是，在行政法规、部门规章或者其他中央政府的措施在承诺的时限内不能到位时，主管机关可以直接援引WTO规则，WTO规则在行政诉讼中具有直接适用力。即WTO规则无法及时转化为国内法时，其在行政诉讼中可以直接适用。重点整理
一、证据要求
命题角度书证、物证、视听资料、电子数据
1三者的共同要求：原则上提供原件；有困难，提供与原件核对无误的复印件、复制件。
2书证要求：保管部门盖章；专业书证附书面材料。
3视听资料要求：注明制作方法、时间、对象；声音附文字记录。
命题角度证人证言
1证人出庭作证:证人资格；提交书面证言的条件。
2提供证人证言的要求：写明自然情况；证人签名或盖章；日期；身份证明。
命题角度鉴定意见
1要求鉴定人签名和鉴定机构盖章（行政法中其他规定的都是签名或者盖章，只有此处要求签名加盖章）。
2申请重新鉴定要在举证期限内以书面形式提出（与此处的申请期限和形式规定一致的还有申请法院调取证据和申请证据保全）；条件是证明鉴定意见的相关资格、程序或结论不合格；当然，不合格的鉴定意见法院也不会采用。
二、举证责任
命题角度
原告的举证责任
1初始证明责任。
2对不作为的申请证明责任。除外情形是：机关依职权应主动履行；机关的受理登记制度不完备。
3损害证明责任（此处适用谁主张谁举证）。
三、证据的调取
命题角度
调取证据的规则
1申请调取的条件。
2法院依职权调取证据和依申请调取证据之间的区别：依职权调取的证据不接受质证，依申请调取的证据必须由申请人接受质证。
四、证据的质证
命题角度
质证规则
1不质证的证据。
2被告缺席判决，其提供的证据原则上不能作为定案的依据，但是当事人在庭前交换证据中没有争议的除外。
五、证据的认证
命题角度
证据的审核认定规则
1不利于被告的证据：事后取证；非法程序取证；原告、第三人在诉讼程序中提供的，被告在行政程序中未作为行政行为依据的证据；复议机关搜集、补充的证据。
2证明力大小：机关证据优先（公文文书优先于其他书证）；法定程序证据优先；法庭证据优先；无利害关系的证据优先；证据链条优先。
第十五章
行政诉讼程序
起诉
原则书面
书写困难
可口头
立案登记
（一律接收诉状）
能够判断符合条件应当
当场登记立案
内容欠缺或其他错误，应当指导释明，一次性告知需补正的内容、材料及期限。在指定期限内补正并符合条件的，登记立案。拒绝补正或经补正不符合条件的，裁定不予立案，并说明理由。当事人对不予立案裁定可上诉。
当场不能判定是否符合起诉条件的，应接收起诉状，出具注明收到日期书面凭证，7日内决定是否立案；7日内仍不能判定的，先立案。
交
换
诉
状
被告15日内交证据、规范性文件
5日内将答辩副本送原告
一审（6个月）
1.原则上：普通程序合议庭（3人以上）
2.简易程序：
⑴何时简（当场、二千、公开、协商）
⑵不得简（重审、再审）
⑶如何简（独任、45日）
⑷可进退。
3.原则上公开审，国密隐私不得公，商密申请不公
4.对赔偿补偿和自由裁量案件可以调解结案
不服提交上诉状（15日/10日）
二审（3个月）
1.原则上合议庭开庭审。无新的事实、证据或理由的，可不开庭审
2.二审实行对裁判和行为全面审查
3.行政附带民事案件上诉审规定：
⑴行政争议和民事争议应当分别裁判。
⑵当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。
⑶第一审法院应当将全部案卷一并移送第二审法院，由行政审判庭审理。
⑷第二审法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
递
交
起
诉
状
不予答复
向上一级法院起诉，符合受理条件的，上一级法院应当予以立案、审理，也可以指定其他下级法院立案、审理。
行政行为引发争议
（包括作为和不作为）
申请行政复议（知道后60日内）
不服从复议
服从复议
15日内
法院不接收诉状、接收后不出具书面凭证及不一次告知补正
当事人可向上级法院投诉，上级法院应责令改正并作出处分
1.当事人就判决、裁定申请再审。（判决、裁定、调解书生效6个月内）
2.法院院长对本院；最高院对各级法院；上级法院对下级法院就判决、裁定或者调解书提审或指令再审。
3.最高检对最高院；上级检察院对下级法院就判决、裁定或调解书提出抗诉。
4.a)各级检察院向同级法院（下级检察院的同级）提出检察建议，并报上级检察院备案；也可提起上级检察院向同级法院（上级检察院的同级）提出抗诉。b)
法院驳回再审申请或法院逾期未对再审申请作出裁定或再审判决、裁定有明显错误的，当事人可向人民检察院申请抗诉或检察建议。
审判监督程序行政机关负责人（正副职）应出庭应诉，可以另行委托一至二名诉讼代理人。机关负责人不能出庭的，应当委托相应的工作人员出庭。
1.5日内将起诉状副本送被告
2.送达被告后，原告不能再提新诉讼请求
3.行政附带民事案件中，当事人请求法院解决民事争议，应当在开庭审理前提出；有正当理由的，也可在法庭调查中提出。★民事单独立案，同一审判组织审理。裁决案不单独。
6个月起诉
期限
与
最长
保护期
诉作为
诉不作为
知一半
全不知
全知道
在知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内起诉。
行政机关作出行政行为时，没有告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，应当自其知道诉权或者起诉期限之日起6个月内提出，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。
其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，法院不予受理。
⑴有履行期的：在规定的履行期限届满后6个月内向法院提起诉讼。
⑵无履行期的情况。如果法律、法规对行政机关履行职责的期限未有规定的，当事人申请行政机关履行法定职责的，行政机关接到申请之日起2个月内不履行的，当事人可以在2个月届满后的6个月内向法院提起诉讼。
⑶紧急情况：立即起诉。
行政协议诉讼
对机关不依法或未按约履行协议起诉的，按民诉时效；对机关单方变更、解除协议按行政。
第一节
起诉与受理
一、起诉
行政诉讼中的起诉，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法请求法院行使国家审判权给予司法救济的诉讼行为。它是原告单方面请求法院启动行政诉讼程序的意思表示，是其行使法律赋予的诉权的具体表现。
（一）起诉条件
起诉条件是指原告在提起诉讼时需要具备的基本条件。
1提起诉讼的是行政诉讼法上适格的原告。根据新《行政诉讼法》第25条规定，具有原告资格的是“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”。原告既包括行政行为所直接指向的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；也包括凡是认为其合法权益受行政行为影响的公民、法人或者其他组织，即行政相关人。同时，如果行政机关以行政相对人的身份与另一作为行政主体的行政机关发生行政争议时也具有原告资格。
2有明确的被告。原告在提起诉讼时，必须明确指出起诉的被告。
3有具体的诉讼请求和事实根据。
（1）原告的诉讼请求主要有以下类型：
①请求判决撤销或者变更行政行为；
②请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；
③请求判决确认行政行为违法；
④请求判决确认行政行为无效；
⑤请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；
⑥请求解决行政协议争议；
⑦请求一并审查规章以下规范性文件；
⑧请求一并解决相关民事争议；
⑨其他诉讼请求。
当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。
起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，但有正当理由的除外。
（2）事实根据包括案情事实和证据事实。案情事实是关于发生争议的行政法律关系发生、变更或者消灭的事实。证据事实是指为证明案情事实的存在所必需的证明材料。
4属于法院受案范围和受诉法院管辖。原告起诉的案件必须是行政诉讼法以及其他法律、法规规定的由法院审判的行政案件，对法院没有审判权的行政争议，不得向法院起诉。属于法院审判的行政案件，原告提起诉讼，还必须向有管辖权的法院起诉，否则该法院因无管辖权而不予受理。

（二）起诉期限
公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，必须在法定的期限内提出诉讼，对超过法定期限的起诉，法院有权拒绝受理。
1一般期限与特别期限。
行政诉讼的起诉期限可分为一般期限和特别期限两类。
（1）一般期限。是指由《行政诉讼法》明确规定，适用于一般行政案件的起诉期限。
第一，直接起诉的起诉期限。当事人直接向法院提起行政诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。
第二，经过复议程序不服复议决定的起诉期限。
①公民、法人或者其他组织不服行政复议而起诉的一般期限为15日，即在收到复议决定书之日起15日内向法院提起诉讼。
②若复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向法院提起诉讼。另外，复议机关逾期不作决定的，申请人既可以选择起诉原行政行为，也可以针对复议机关的复议不作为行为提起诉讼。究竟选择哪个行为作为起诉对象，当事人有权根据实际情况在权衡利弊后作出决定。当然，无论起诉哪个行为，都应当符合起诉期限的规定。
（2）特别期限。是指为《行政诉讼法》所认可，由其他单行法律所规定的起诉期限。
第一，直接起诉的特别起诉期限。《行政诉讼法》第46条在规定了直接起诉期限之后，明确了“法律另有规定的除外”。这里的“法律”应狭义地理解为由全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定的规范性文件。如果其他法律另行规定了诉讼时效，按照这些法律规定的诉讼时效为准。例主要的例外规定有：①30日。如《海关法》《渔业法》等。②
15日。如《邮政法》《统计法》的规定。
第二，经过复议程序的特殊起诉期限。《行政诉讼法》第45条规定了不服复议决定的一般起诉期限之后，也明确了“法律另有规定的除外”。如果法律对不服行政复议决定或者不作为行为的起诉期另有规定，依其规定，如果是法律以下的规范性文件规定的期限的，法院不予适用。例《税收征收管理暂行条例》（已失效）中规定，申请人对复议机关的答复不服的，可以在接到答复之日起30日内向法院起诉。此处行政法规规定的起诉期限与《行政诉讼法》规定相冲突，不得适用。
2起诉期限的计算及最长保护期限。
行政协议诉讼的起诉期限。最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。行政协议是一个矛盾的结合体，其中既有合同的双方性，存在着平等协商意思表示一致达成合意的民事法院关系，也有行政机关作为管理者，行使管理职权，可以单方面决定变更、解除行政协议的强制性内容。所以，行政协议诉讼也包含着民事和行政两个方面的审理内容。如果当事人对行政机关履行或不履行协议行为不服提起诉讼的，参照民事诉讼时效的规定。如果当事人对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政起诉期限的规定。
行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道行政机关作出行政行为之日起计算。公民、法人或者其他组织“知道”，原则上以行政机关明确告知其诉权和起诉期限为标准。
特别提示立法中规定起诉最长保护期的理由：行政诉讼的目的在于保护公民权利，监督行政权力。通过行政诉讼，既要能够实现对公民合法权益的完善保护，也要考虑行政秩序的稳定、行政行为的效率以及公共利益的需要。法律保护权利，但是“法律不保护躺在权利上睡觉的人”。如果无期限地保护当事人对行政行为的诉权，则行政机关作出的所有的行政行为都将处于效力待定状态，其他社会公众都无法根据行政机关的行政行为来安排自己的生产和生活，整个社会的行政管理将陷入完全无序的混乱状态。基于此，为了在权利保护和社会关系稳定之间形成平衡，有必要在立法中作出最长保护期的规定。
（1）诉作为的行政行为。
第一，既知行为内容又知诉权（全知道）。当事人直接向法院提起行政诉讼的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。
第二，只知内容不知诉权（知一半）。行政机关作出行政行为时，没有告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，应当自其知道诉权或者起诉期限之日起6个月内提出，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。
第三，既不知内容又不知诉权（全不知）。其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，法院不予受理。
例1甲驾车闯红灯被在该路口执勤的警察当场作出罚款200元的处罚，并签收了处罚决定书，被告知复议诉讼的权利。如果甲对该处罚不服起诉，可以在知道该行为作出之日起6个月内提起诉讼。
例2乙被工商局罚款20万元，但是只收到了罚款的书面处罚决定，并未被告知有权申请复议或者提起诉讼。如果乙不服起诉，则可以在知道诉权或者起诉期限之日起6个月内提起诉讼，但是不得超过其知道或者应当知道内容之日起2年。
例3丙每天驾车上班途中在一路口都要左转弯，某日起，交管部门在此路口实行禁止左转管理，但是丙在未察觉的情况下仍然每天左转，一年间共违反规定左转205次，被罚款20500元。而该处罚结果是其3年后在车管所验车时才得知的。如果丙对处罚行为不服起诉，可以在知道或者应当知道内容之日起6个月提起诉讼，但是不得超过行为作出之日起5年。
例4丁在全国多个主要城市共拥有69套房产，其中多套房产都在外地，平时无暇打理。因为婚姻原因，其前往美国居住了21年，回来后发现自己位于三亚市亚龙湾的一套海景别墅已于15年前被当地行政机关强制拆除了。丁对该行为不服准备起诉，则可以在知道或应当知道拆除行为之日起6个月内起诉，但是不得超过拆除行为作出之日起20年。
〔Ⅰ〕2009年3月15日，严某向某市房管局递交出让方为郭某（严某之母）、受让方为严某的房产交易申请表以及相关材料。4月20日，该局向严某核发房屋所有权证。后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下，于2013年12月5日以该局为被告提起诉讼，要求撤销向严某核发的房屋所有权证，并给自己核发新证。一审法院判决维持被诉行为，郭某提出上诉。下列哪些说法是正确的？（2014年试卷二第84题）CD
A本案的起诉期限为2年
B本案的起诉期限从2009年4月20日起算
C如诉讼中郭某解除对诉讼代理人的委托，在其书面报告法院后，法院应当通知其他当事人
D第二审法院应对一审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查
［破题要领］本题考查了行政诉讼的起诉期限、委托代理人、二审审理对象等知识点。①行政诉讼的起诉期限为6个月，即当事人应当在知道或者应当知道行政行为之日起6个月内向法院提起行政诉讼。而不是2年。故A项错误。②行政诉讼期限的起算点分三种情形：当事人知道行为内容又知道诉权时，从知道或应当知道行为之日起；当事人只知道内容不知道诉权的，从知道诉权之日起；当事人不知道行为内容也不知道诉权的，从知道内容之日起。本案原告郭某对市房管局向严某核发房屋所有权证的行为属于既不知道内容也不知道诉权，故起诉期限不是从2009年4月20日市房管局向严某核发房屋所有权证即行为作出之日起算，而是从郭某知道此行为内容之日起起算。故B项错误。③行政诉讼中，原告如果要解除对诉讼代理人的委托，应当书面报告法院，法院应当通知其他当事人。故C项正确。④我国行政诉讼二审实行全面审查原则。法院审理上诉案件，认为需要改变原审判决的，在审理原裁判的同时，还应当对被诉行政行为作出判决。故D项正确。
〔Ⅱ〕关于行政诉讼的程序，下列说法正确的是：CD
A海关对A公司作出罚款300万元的处罚决定，并依法送达A公司，但是没有告知A公司有诉权和起诉期限，3年后，A公司知道了诉权，则其可以在知道诉权后6个月内起诉
B北京市西城区交通局对杜某某10个月内连续违章驾车左转弯的行为作出了105次罚款决定，但没有依法通知杜某某，则杜某某可以在知道或应当知道该处罚行为内容之日起6个月内起诉，但是不得超过该行为作出之日起20年
C由于案件涉及款额2000元以下，某法院派一名法官采用独任审判的方式在45天内审理此案
D2010年5月11日张某起诉县政府强制拆迁，同月20日法院将起诉状副本送交被告县政府，张某于同月23日想起遗漏了一项诉讼请求，申请增加，法院应当拒绝
［破题要领］①A选项，3年后，A公司知道了诉权，已经超过了知道内容之日起2年的最长起诉期限，故本案已超过了诉讼时效，A错误，不当选。②B选项，不是涉及不动产案件，应当从行为作出之日起5年内提起诉讼，否则法院不予受理，故B错误，不当选。③C选项，由于案件涉及款额2000元以下，可以适用简易程序，派一名法官采用独任审判的方式审理行政案件，审期为45天。故C正确，当选。④D选项，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，故D正确，当选。（2）诉不作为的行政行为。
不作为即不履行法定职责，是指当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人不服提起诉讼的期限应当按照下列情况计算：
第一，有履行期的情况。如果法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，公民、法人或者其他组织可以在规定的履行期限届满后6个月内向法院提起诉讼。例《律师法》第18条规定：“受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。”
当事人向司法行政部门提出了律师执业申请，如果相关机关在上述法定期限内没有作出决定的，当事人有权在上述期限届满之日起6个月内向法院提起诉讼。
第二，无履行期的情况。如果法律、法规对行政机关履行职责的期限未有规定的，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责的，行政机关接到申请之日起2个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在2个月届满后的6个月内向法院提起诉讼。
第三，紧急情况。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制，可以立即起诉。
例张老汉和其儿子一起去卖瓜，遭遇一群流氓，殴打他的儿子还哄抢其西瓜，张老汉连忙跑到旁边的派出所报警，派出所里四个值班的警察正在打麻将，警察说：“你看我们人手严重紧张，要是派一个人去我们就是三缺一了。”最终没有理睬老张的报警哀求，则老张对此不作为可以立即提起行政诉讼。
3起诉期限的扣除和延长。
（1）起诉期限的扣除，即公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。所谓“不可抗力”，是指当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。所谓“其他不属于自身的原因”，是指除不可抗力以外不能归责于起诉人的正当事由。例如当事人罹患重病无法行动；诉讼文书因他人过错而未能及时收到等。基于上述两方面原因导致超过起诉期限的，考虑到耽误起诉期限不是由于起诉人的自身过错造成的，不应因此而丧失诉权，被耽误的时间不计算在内。可见，起诉期限自发生不可抗力或者其他不属于自身原因的情形之日起暂停计算，自障碍消除之日起继续计算。
（2）起诉期限的延长，即公民、法人或者其他组织因其他特殊原因耽误起诉期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长起诉期限，是否批准，由法院决定。
因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。值得注意的是，这种延长是一种顺延，而不是重新计算。例法定期限为6个月，在期限开始后第2个月开始时发生了法定事由，原告可以在该障碍消除后10日内，申请顺延补足剩余的2个月。
4关于起诉期限的起算点。
这在《行政诉讼法》中只笼统规定为“知道或应当知道”之日。在《行政许可诉讼规定》中进行了可操作性细化：行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向法院起诉的，法院应当依法受理。该“法定期限”自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。
特别提示行政诉讼起诉期限不同于民事诉讼时效。诉讼时效是实体法特别是民法上的制度，是指持续不行使权利而于时效期限届满时消灭其请求权的时效。行政诉讼的起诉期限是指提起行政诉讼的法定有效期限，超过起诉期限的，当事人丧失对该行政行为提起诉讼的权利。设定起诉期限的目的，在于稳定行政法律关系，便于法院查清事实，及时解决行政争议。二者的区别在于诉讼时效是实体性规定，能中止、中断，超过诉讼时效的丧失胜诉权，判决驳回诉讼请求；而起诉期限是程序性的规定，不能中止、中断，超过起诉期限的丧失起诉权，起诉时即受法院审查，超过起诉期限的，法院应当裁定不予受理；若已受理，则裁定驳回起诉。
〔Ⅰ〕《环境保护法》规定，当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议，也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据《环境保护法》对违法排污企业作出罚款处罚决定，该企业不服。对此，下列哪一说法是正确的？（2010年试卷二第48题）A
A如该企业申请复议，申请复议的期限应为六十日
B如该企业直接起诉，提起诉讼的期限应为三个月
C如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可从该企业的银行账户中划拨相应款项
D如该企业逾期不缴纳罚款，县环保局可扣押该企业的财产并予以拍卖
［破题要领］①行政复议的申请期限为知道行政行为之日起60日内，但如其他法律规定的申请期限超过60日的，则依照其他法律的规定，如少于60日则依照《行政复议法》的规定。《环境保护法》中规定的复议申请期限为15日，少于《行政复议法》规定的60日，如该企业申请复议，应按《行政复议法》规定的60日计算，故A正确。②当事人直接向法院提起诉讼的，应当在知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。《环境保护法》规定的起诉期限为15日，如该企业直接起诉，则提起诉讼的期限应为15日，故B错误。③只有通过法律的授权，行政处罚的决定机关才可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，《环境保护法》并未赋予处罚决定机关强制执行权，县环保局应向法院申请强制执行。故C、D错误。
〔Ⅱ〕甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司，经营房地产。因急需周转资金，丙公司与某典当行签订合同，以某宗国有土地作抵押贷款。典当期满后，丙公司未按约定回赎，某典当行遂与丁公司签订协议，将土地的使用权出售给丁公司。经丁公司申请，2001年4月17日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记。丙公司未参与变更土地登记过程。2008年3月3日甲公司查询土地抵押登记情况，得知该土地使用权已变更至丁公司名下。甲公司对变更土地登记行为不服向法院起诉。下列说法正确的是：（2008年试卷二第100题）AD
A甲公司有权以自己的名义起诉
B若丙公司对变更土地登记行为不服，应当自2008年3月3日起3个月内起诉
C丙公司与某典当行签订的合同是否合法，是本案的审理对象
D对市国土局与派出机构之间的关系性质，法院可以依法调取证据
［破题要领］①甲公司与行政行为之间存在着直接的法律上的利害关系。甲公司如果认为市国土局的派出机构的行政行为侵害丙公司或者自己的合法权益，有权以甲公司自己的名义提起诉讼，故A正确。②题目中不是丙公司而是甲公司于2008年3月3日查询土地抵押登记情况时，得知该土地使用权已变更至丁公司名下。所以，如果丙公司对变更土地登记行为不服向法院起诉的话，不应当自2008年3月3日起6个月内起诉，故B错误。③行政诉讼审理的对象都是行政机关所作出的行政行为的合法性。本案中，甲公司对变更土地登记行为不服向法院起诉。法院在受理之后，审理的对象就是市国土局派出机构办理变更土地登记这一行政行为的合法性问题。至于丙公司与某典当行签订的合同是否合法，是民事诉讼中审理的对象，而不是本案的审理对象，故C错误。④市国土局与派出机构之间的关系性质，直接决定着本案中诉讼被告的确定问题，属于对案件审理产生重大影响的事项，法院可以依法调取相关证据，故D正确。
（三）起诉方式
关于行政诉讼起诉方式，新《行政诉讼法》第50条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。
”可见，行政诉讼起诉的方式，是以书面方式为原则，以口头方式为补充。其中，书写起诉状确有困难的，应当是提起诉讼的公民。如果是法人或者其他组织提起诉讼，只能以书面方式，而不得使用口头方式。
原告认为自己书写起诉状确有困难的，可以在起诉时向法院提出，法院根据原告的实际情况决定是否允许其以口头方式提起诉讼。对于允许口头起诉的，由法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并应当将此情况告知对方当事人。二、受理
《行政诉讼法》第51条人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。
对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第52条人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。
受理，是指法院对公民、法人或者其他组织的起诉进行登记和审查，对符合法定条件的起诉决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的职权行为。
（一）立案登记
立案登记是指法院对依法应当受理的案件做到有案必立、有诉必应，充分保障当事人的诉权。建立立案登记制度，而不是立案审查制度，能够改变实践中由于受到行政干预和阻碍而出现部分法院消极立案，收到起诉状既不受理也不出具任何法律文书的现状。从而在制度上保障当事人的起诉权利，重塑法院独立司法的形象和公正审判的权威。
（二）起诉审查
法院在收到公民、法人或者其他组织的起诉状后，应当予以审查，
对起诉进行审查后，应根据具体情形分别作如下处理：
1对当事人依法提起的诉讼，法院应当根据行政诉讼法第51条的规定，一律接收起诉状。法院在接到起诉状时对符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的，应当登记立案。
所谓法律规定的起诉条件，主要包括：
（1）起诉具有适格的原告、被告、诉讼请求和事实根据、符合法院的受案范围和管辖规定。
（2）符合起诉期限的规定。
（3）不属于重复起诉。
其中，具体的诉讼请求是指：a)请求判决撤销或者变更行政行为；b)请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；c)请求判决确认行政行为违法；d)请求判决确认行政行为无效;e)请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；f)请求解决行政协议争议；g)请求一并审查规章以下规范性文件；h)请求一并解决相关民事争议。
所谓立案登记，是指法院就原告起诉于当场主动进行登记，而且登记方式应当规范，登记册要留存待查。
2对不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。
立案登记制度并不意味着没有条件的有案必立，对于不符合法律规定的起诉条件的案件，法院要及时作出不予立案的裁定，裁定应当载明不予立案的理由原告对不予立案裁定不服的，有权提起上诉。
3对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案。这里“7日”的期限，从受诉法院收到起诉状或者口头起诉之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从法院收到补正材料之日计算。
4

7日内对是否符合起诉条件仍不能作出判断的，法院应当先予立案。
5起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容、补充的材料及期限。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。
（三）起诉人的救济途径
1对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。注意，此处规定的是当事人可以向上级法院投诉。（1）不一定是向“上一级法院”，法律并未禁止越级投诉。（2）不是申诉、起诉，而是
“投诉”，是认为下级法院及立案庭工作人员的工作损害其起诉权利，向上级法院反映，主张自己的合法权益。
2“飞跃起诉”。受诉法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级法院起诉，上一级法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级法院立案审理。
注意：（1）此处是“上一级”法院，而不是“上级”法院。（2）上一级法院经审查认为符合起诉条件的，处理方式是：可以自己立案、审理；可以指定辖区内其他下级法院立案、审理；不得责令原下级法院立案、审理。这样规定的主要原因是避免原法院对原告进行刁难报复。
（四）裁定驳回起诉
1
适用情形
对于已经立案的案件，如果存在以下情形之一的，法院应当裁定驳回起诉：
（1）不符合行政诉讼法第49条规定的；
（2）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（3）错列被告且拒绝变更的；
（4）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（5）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（6）重复起诉的；
（7）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（8）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（9）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（10）不符合其他法定起诉条件的。2
裁定方式
法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。
第二节
行政诉讼的一审程序
行政诉讼一审程序是相对于二审程序、审判监督程序而言的，是法院审理行政案件通常适用的最基本程序，完整地反映了行政诉讼程序的基本结构。
一、一审普通程序
（一）组成合议庭
法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是3人以上的单数。
（二）交换诉状
1交换诉状主要是由法院向被告和原告发送有关文书。一方面，法院应在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，通知被告应诉。另一方面，法院应在收到被告答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。
2被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
3被告在法定时间内，不提交或者没有正当理由逾期提供作出行政行为的证据和依据的，应当认定该行政行为没有证据和依据，判决被告败诉。
4起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，但有正当理由的除外。
行政诉讼中，起诉状副本送达被告后，下列关于行政诉讼程序的哪种说法是正确的？（2006年试卷二第50题）D
A原告可以提出新的诉讼请求，但变更原诉讼请求的，法院不予准许
B法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求的，法院应予准许
C法庭辩论终结前，原告提出新的诉讼请求或变更原诉讼请求的，法院应予准许
D原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，但有正当理由的除外
［破题要领］起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，法院不予准许，但有正当理由的除外。故D正确，其他选项错误。
（三）庭审方式
行政诉讼一审程序必须进行开庭审理。开庭审理应遵循以下原则：
1必须采取言词审理的方式。
2以公开审理为原则，不公开审理为例外。
（1）法定不公开：国家秘密、个人隐私和法律另有规定的。
（2）申请不公开：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
（四）审理期限
法院审理第一审行政案件，应当自立案之日起6个月内作出判决。鉴定、处理管辖权异议和中止诉讼的期间不计算在内。有特殊情况需要延长的，由高级法院批准；高级法院审理第一审行政案件需要延长的，由最高法院批准。基层法院申请延长审理期限，应当直接报请高级法院批准，同时报中级法院备案。
（五）公开宣判
法院对公开审理和不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
二、简易程序
《行政诉讼法》第82条人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：
（一）被诉行政行为是依法当场作出的；
（二）案件涉及款额2000元以下的；
（三）属于政府信息公开案件的。
除前款规定以外的第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。
发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。
第83条适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起45日内审结。
第84条人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
（一）简易程序的含义
行政诉讼的简易程序是与普通程序相对应的程序，是指特定的法院在审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的行政案件时适用的一种简便易行的诉讼程序。其在起诉手续、传唤当事人方式、审理程序以及审理期限方面都进行简化。简易程序的优势在于：便利当事人起诉，及时审结案件，降低诉讼成本，保护当事人合法权益，提高诉讼效率，节约司法资源，迅速解决行政争议，促进社会和谐。
（二）何时简
1法定简。
法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：（1）被诉行政行为是依法当场作出的。如《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”法院在审理这类当场作出行为的行政案件时，可以适用简易程序。（2）案件涉及款额2000元以下的。这是从涉案金额角度作出的限定。（3）属于政府信息公开案件的。政府信息公开案件一般都属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。另外，在司法实践中，这类案件的数量很多，并呈现较大幅度增加的势头。
2协商简。
第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。
3不得简。
发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。在司法实践中，有的发回重审、再审案件也适用第一审程序进行审理，但是，由于此类案件都是因为原审存在错误，涉案争议较大、权利义务关系不明才会发生，故不宜适用简易程序。
（三）如何简
1审判组织。
适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理。注意，此处规定的是“审判员”，而不是由陪审员或者书记员独任审理。
2审理期限。
适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起45日内审结。注意，该期限不得延长。
（四）可进退
法院在适用简易程序审理行政诉讼第一审案件过程中，如果发现案件不宜适用简易程序的，则应当作出裁定，将案件转为普通程序进行审理。第三节
行政诉讼的二审程序
行政诉讼二审程序，也称为上诉审程序，是指当事人不服地方各级法院尚未生效的第一审判决或裁定，依法向上一级法院提起上诉，上一级法院据此对案件进行再次审理所适用的程序。我国实行两审终审制，故二审程序又称“终审程序”。
二审程序并不是每一个行政案件的必经程序。第一审法院作出判决、裁定后，当事人在法定上诉期内不上诉，或者被第一审法院的上一级法院驳回上诉，都不会引起二审程序。
一、上诉的提起
上诉是当事人对地方各级法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定，于法定期限内以书面形式请求上一级法院对案件进行审理的诉讼行为。
（一）上诉人
一审程序中的原告、被告和第三人及其法定代理人、经授权的委托代理人，都有权提起上诉。
特别提示能够提出上诉的判决和裁定，包括地方各级法院第一审尚未发生法律效力的判决和对驳回起诉、不予受理、管辖权异议所作出的裁定。
（二）上诉期限和途径
当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉；当事人不服法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。逾期不提起上诉的，法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
当事人提出上诉，既可以通过原审法院提出，也可以直接向第二审法院提出。当事人直接向第二审法院上诉的，第二审法院应当在5日内将上诉状移交原审法院。
二、上诉案件的审理
第二审与第一审审理的是同一诉讼案件，诉讼当事人没有改变，只是称谓发生了变化。当事人双方的诉讼主张与第一审也有密切联系，上诉人不仅要求撤销或者变更第一审裁判，而且要求第二审法院确认自己的合法权益。第一审是第二审的基础，第二审是第一审的继续。
（一）审理方式
1应当组成合议庭。
2开庭审理是原则，不开庭是例外。法院对上诉案件，应当开庭审理。但是，如果经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
（二）审理对象
第二审法院审理上诉案件，实行全面审理原则，应当对原审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，不受上诉范围的限制。
（三）审理期限
法院审理第二审行政案件，应当自收到上诉状之日起6个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级法院批准。高级法院审理上诉案件需要延长的，由最高法院批准。第四节
行政诉讼审判监督程序
审判监督程序，又称为再审程序，是指法院发现已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规规定，依法对案件再次进行审理的程序。审判监督程序不是必须经过的审理程序，不具有审级的性质，是第一审、第二审以外的检验法院办案质量的一种监督程序。
一、再审程序的提起
根据启动方式不同，可将再审划分为三类：当事人申请启动的再审；法院依职权启动的再审；检察院抗诉启动的再审。
（一）依申请再审
1申请再审的含义。
申请再审是指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定不服，在判决、裁定发生法律效力6个月内，向上一级法院提出再次审理以保护其合法权益的请求。
再审申请的提出，并不能导致判决裁定的停止执行。当事人申请再审的前提是对已经发生法律效力的判决和裁定不服，认为调解书的内容和调解原则违法的，不得申请再审。
2再审事由。
有下列情形之一的，当事人自知道或者应当知道之日起6个月内提出再审申请：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（3）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（4）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
法院基于抗诉或者检察建议作出再审判决、裁定后，当事人申请再审的，法院不予立案。
（二）依职权再审
1本院院长启动。
本院院长对已经发生法律效力的判决、裁定，发现案件存在再审事由之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
2最高院或上级法院启动。
最高院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有再审事由之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级法院再审。
（三）检察监督
1检察监督的意义。
检察监督是指检察院依法对行政诉讼进行的法律监督。检察院对行政案件的监督权来源于《宪法》的授权。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”同时，《人民检察院组织法》第18条第1款规定：“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”检察院对行政案件开展监督活动，有利于保障法院依法行使审判权，有利于促进行政机关依法行使行政权，有利于当事人保护当事人的合法权益。与当事人申请再审和法院内部监督主要是“事后监督”不同的是，检察监督是对行政案件从受理到审理，从裁判到执行，贯穿行政诉讼“事前、事中、事后”的全程监督。
2检察监督的方式。
（1）抗诉。我国实行的是“上级抗”模式，也就是“上抗下”模式，即上级人民检察院对于下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形的，或者发现调解书损害国家或社会公共利益的，应当提出抗诉。例外情形是最高检对最高院可以进行“同级抗”。抗诉包括两种情形：
一是应当抗诉情形。即最高检对各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。法院开庭审理抗诉案件时，应当通知检察院派员出庭。
二是下级检察院提请上级检察院提出抗诉的情形。即地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。需要注意的是，这里有两个“同级法院”，其级别并不相同。前一个“同级法院”指的是与下级检察院同级的法院，后一个“同级法院”指的是与上级检察院同级的法院。例南京市人民检察院对南京市中院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以提请江苏省人民检察院提出抗诉。江苏省人民检察院只能向与自己同级的江苏省高院提出抗诉，而不得向与南京市人民检察院同级的南京市中院提出抗诉。
（2）检察建议。上级检察院提出的是抗诉，同级检察院向法院提出的是检察建议。检察建议包括两种情形：一是启动再审的检察建议。地方各级检察院对同级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有需要再审情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案。此处提出再审检察建议的检察院是地方各级检察院，而不包括最高人民检察院。二是对审判人员行为进行处理的检察建议。各级检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级法院提出检察建议。此处的检察院是指包括最高人民检察院在内的各级检察院。三是当事人向检察院申请抗诉或者检察建议。有以下情形之一的，当事人可以向检察院申请抗诉或者检察建议：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。特别提示
抗诉与检察建议的区别在于：第一，主体不一样。抗诉是“上抗下”，检察建议是“同级提”。第二，效力不一样。抗诉的效力是，法院对检察院提出抗诉的案件，应当进行再审，并由同级检察院派员参加。检察建议在性质上属于检察院与法院两个司法机关之间对改进工作的建议，不属于诉讼程序。所以检察建议并不是一定会引起再审。当然，法院接受检察建议后，应当进行研究处理，并将处理结果回复检察院。二、再审案件的审理
（一）再审案件的审理程序
法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。根据法律规定，原审法院审理再审案件，必须另行组成合议庭。
（二）再审案件中原判决、裁定的执行问题
按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖法院印章。上级法院决定提审或者指令下级法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的法院或者作出生效判决、裁定的法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。
（三）再审期限
1再审案件按照一审程序审理的，须在6个月内作出裁判。
2再审案件按照二审程序审理的，须在3个月内作出裁判。
（四）再审裁判的效力
1原来是一审裁判，现仍由一审法院审理的，作出的裁判仍为一审裁判，当事人不服的，可以提出上诉。
2原来是二审裁判的，法院作出的裁判为终审裁判，当事人不服，不得上诉。
3原来是一审裁判的，现由上级法院作出裁判的，为终审裁判，当事人不服，不得上诉。第五节
行政诉讼程序的一般问题撤诉
（立案后
作出裁判前）
可缺席判决被告在审判
期间改变
具体行政行为
（不需要法院批准，书面告知）行政诉讼中的
法律适用
1、申请撤诉：原告或上诉人主动申请撤诉，法院审查后裁定；不服可申请再审
2、视为申请撤诉：
（1）经传票传唤，原告无正当理由拒不到庭；
（2）未经法庭许可中途退庭；
（3）未交诉讼费；视为撤诉。(行政协议案件诉讼标准：履行协议诉讼，按民事案件；机关单方行为诉讼，按行政案件。)一审撤诉的后果：不得以同一事实和理由再次起诉，否则法院不予受理，但行政机关重新作出行政行为的、未交诉讼费的除外
1.经传票传唤，被告无正当理由拒不到庭；
2.原告或上诉人申请撤诉不被准许，经传票传唤无正当理由不到庭，或未经许可中途退庭1．何时改：一审、二审和再审都可以改。
2．如何改：
（1）3种改变情形：
①改变被诉行政行为所认定的主要事实和证据；
②改变被诉行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；
③撤销、部分撤销或者变更被诉行政行为处理结果；
（2）3种“视为改变”情形
①根据原告的请求依法履行法定职责；
②采取相应的补救、补偿等措施；
③在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。
3．审什么：完全取决于原告的选择
（1）原告同意新行为，并申请撤诉，经法院准许，诉讼结束；
（2）原告不撤诉的，法院继续审理原具体行政行为；
（3）原告或第三人对改变后的行为不服的，法院就改变后的行政行为进行审理
（4）对前后两个决定都不服，既不撤诉，又起诉新行为，合并审理
4．怎么判：
原行为不存在，判决类型为确认违法[代替撤消判决]或驳回诉讼请求[代替维持判决]
（1）依据（无条件）：法律、法规（行政法规、地方性法规）；
（2）参照（有条件）：规章；
（3）参考（自主决定）：其他规范性文件；
（4）援引：司法解释；
（5）转化：WTO规则不直接适用，转化为国内法后再适用
（6）民事：a)行政协议案件：法院审查机关是否依法或按约履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用相关民事法律规范。b)行政附带民事案件：法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的规定，法律另有规定的除外。
（7）民诉：法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定。
（8）新旧法衔接：a)2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用新法关于起诉期限的规定。b)5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用旧法关于审理期限的规定。依照旧法已经完成的程序事项，仍有效。c)对5月1日前已生效的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用新法的规定。
一、撤诉
（一）撤诉的概念
行政诉讼中的撤诉，是指在法院对案件直接宣告判决或者裁定之前，原告以一定的行为主动撤回诉讼请求，申请法院终止行政诉讼程序的诉讼行为。撤诉在第一审、第二审和再审程序中都可能发生，前者是指原告申请撤回起诉或者上诉人申请撤回上诉，后者是指再审申请人撤回再审申请。根据撤诉是否由当事人提出，可将撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉两种。
在构建和谐社会、维护社会稳定的背景下，撤诉这种处理机制是在法律允许的范围内的制度创新，是新形势下解决行政争议的一项有效制度，能够真正实现“案结事了”。在司法实践中，各级法院都鼓励和提倡双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。
（二）撤诉的种类
根据撤诉是否由当事人提出，可将撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉两类。
1申请撤诉。
（1）申请撤诉的概念。申请撤诉是指当事人主动向受诉法院提出撤诉申请，不再要求受诉法院对案件继续进行审理，是当事人对自己诉讼权利的积极处分。申请撤诉包括两种情形：一是原告主动申请撤诉。二是原告在被告改变原行政行为后申请撤诉。
（2）申请撤诉的条件。
第一，撤诉申请人必须是原告（一审）、上诉人（二审）、再审申请人（再审）以及经他们特别授权的代理人。被告或第三人和被上诉人以及原审被告、原审被上诉人和再审被申请人均不得提出撤诉申请。
第二，申请撤诉必须基于当事人自己真实的意思表示，出于当事人自愿。
第三，撤诉必须符合法律规定，不得规避法律，也不能损害公共利益和他人利益。
第四，撤诉申请必须在法院宣判前提出。
第五，撤诉必须经法院准许。法院应当对撤诉申请进行审查，申请符合条件的，裁定准予撤诉，案件审理终结；申请不符合条件的，裁定驳回申请，案件继续审理。
2视为申请撤诉。
（1）视为申请撤诉的概念。视为申请撤诉又称为推定申请撤诉，是指当事人拒绝履行法定诉讼义务，视为其申请撤诉的情形，它是当事人对自己诉讼权利的消极处分。
（2）视为申请撤诉的条件。
第一，原告或上诉人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理。
第二，原告或上诉人未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。注意：第三人经传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
第三，原告或上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准的，按自动撤诉处理。注意，在此情况下，在按撤诉处理后，原告或者上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。
注意：关于诉讼费的交纳标准，行政协议诉讼案件中，当事人对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
（三）撤诉的法律后果
1准予撤诉的法律后果。
（1）撤诉后行政诉讼法律关系即行终结，原告不得以同一事实和理由再行提起诉讼。
例外情形是：原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。
（2）行政机关确定的行政法律关系立即生效。
（3）撤诉后，不影响原告对于行政行为附带的民事权益再行提起民事诉讼的权利。
2不准撤诉的法律后果。原告申请撤诉，法院裁定不准予撤诉，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
3准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。
高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准许撤诉的裁定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了与原来相同的处罚决定，高某应当如何处理？（2002年试卷二第30题）A
A重新起诉
B申请再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定
C撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案
D对法院作出的裁定提起上诉
［破题要领］在本案中，原告高某的撤诉是自愿的，同时也不损害公共利益和他人利益，法院准予撤诉的裁定是合法的。随着法院准予撤诉的裁定的作出，该诉讼已告终结。因此，在国土局根据同一事实和理由作出相同的行政行为时，只能认定为是新的行政行为。高某可以再向法院提起新的行政诉讼。如果高某的撤诉申请是被迫的，或者法院对高某的撤诉申请没有进行认真的审查，而裁定准予高某撤诉，即法院准予撤诉的裁定是违法的，那么，法院应当通过审判监督程序撤销准予撤诉的裁定，重新进行审理，故只有A正确。二、缺席判决
缺席判决，与对席判决相对而言，是指法院在开庭审理过程中，在一方当事人未到庭陈述、辩论的情况下，合议庭经审理所作的判决。缺席判决制度的意义在于维护法律的尊严和到庭一方当事人的合法权益，保证了法院的司法审判活动能够正常开展。
行政诉讼中的缺席判决主要包括两种情形：
1针对原告的缺席判决。对原告或上诉人适用缺席判决，需要满足两个条件：
（1）原告或者上诉人申请撤诉，法院裁定不予准许。只有在此种情形下，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭的，才适用缺席判决。如果无申请撤诉不予准许的条件，经法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭的，应当视为申请撤诉，而不是缺席判决。
（2）原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭。
2针对被告的缺席判决。被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
需要注意的是新法增加规定了对被告上述情况的公告和司法建议。法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。
关于行政诉讼的撤诉和缺席判决，下列说法正确的是：BD
A王某起诉县土地局，在法院受理之后，作出裁判之前，原告有权申请撤诉，法院应当准许
B刘某申请撤诉，法院审查后作出准予撤诉的裁定，如果准予撤诉的裁定确有错误，刘某可以就该裁定申请再审，法院应当撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。
C宋某诉区政府，审理中申请撤诉未被准许，后经法院传票传唤，宋某无正当理由拒不到庭，则视为申请撤诉
D原告申请撤诉后，以同一事实和理由再次起诉的，法院不予受理
［破题要领］①关于A选项，原告有权申请撤诉，法院应当进行审查，并有权作出不予准许的决定。故A错误，不当选。②关于B选项，准予撤诉的裁定确有错误，刘某对法院作出的准予撤诉的裁定有权申请再审，法院应当撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。故B正确，当选。③关于C选项，宋某诉区政府，审理中申请撤诉未被准许，后经法院传票传唤，宋某无正当理由拒不到庭，则法院可以缺席判决，而不是视为申请撤诉。故C错误，不当选。④关于D选项，法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，法院不予受理。故D正确，当选。三、财产保全与先予执行
（一）财产保全
行政诉讼财产保全，是指法院在因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者法院生效裁判不能或者难以执行的情况下，根据对方当事人的申请或者依职权对有关财产加以保护的措施。当事人申请财产保全的，法院可以要求其提供担保，如果申请错误，当事人要承担因保全错误所造成的损失；法院依职权保全错误，造成损失，要承担国家赔偿责任。法院既可依申请进行财产保全，又可以依职权进行财产保全，是行政诉讼中财产保全的特点。
（二）先予执行
先予执行，是相对于裁判生效后的终局执行而言的。一般而言，只有在裁判文书生效后，才会发生执行问题。因此，把自立案后到作出生效裁判之前发生的执行活动称为“先予执行”。在我国行政诉讼中，终局执行是原则，先予执行是例外。
先予执行主要发生在行政给付案件中。法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
先予执行的条件：第一，必须是行政给付案件；第二，案件权利义务关系明确；第三，不先予执行将严重影响原告生活；第四，原告提出先予执行的申请。法院不能依职权主动作出先予执行的裁定。
〔Ⅰ〕陈某申请领取最低生活保障费，遭民政局拒绝。陈某诉至法院，要求判令民政局履行法定职责，同时申请法院先予执行。对此，下列哪一说法是正确的？（2010年试卷二第47题）C
A陈某提出先予执行申请时，应提供相应担保
B陈某的先予执行申请，不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围
C如法院作出先予执行裁定，民政局不服可以申请复议
D如法院作出先予执行裁定，情况特殊的可以采用口头方式
［破题要领］①对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，原告申请先予执行的，《行政诉讼法》及相关规定并未要求原告应当提供担保，故A错误。②陈某的先予执行申请，属于对行政机关没有依法发给最低生活保障费的先予执行申请，被申请人为民政局，当然属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围，故B错误。③当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。故如民政局对法院作出的先予执行裁定不服，可以申请复议，C正确。④法院应依法书面裁定先予执行，并未规定可以采用口头方式的特殊情况，故D错误。
〔Ⅱ〕对下列哪些案件法院可以适用先予执行？（2005年试卷二第89题）BD
A10岁孤儿王某起诉要求乡政府颁发孤儿生活供养证的
B伤残军人罗某起诉要求县民政局发放抚恤金的
C张某被工商执法人员殴打致残起诉要求赔偿的
D王某因公致残起诉要求某市社会保险管理局支付保险金的
［破题要领］①B项伤残军人要求民政局发放抚恤金、D项因公致残者要求社会保险管理局支付保险金均属于可以先予执行的范围，为应选项。②A项是行政机关确认某种特定资格的凭证，颁发此种证件属于一种行政确认行为，不适用先予执行。③C项属于行政赔偿诉讼案件，依法需要通过调查取证后方能作出事实认定，在此之前有关法律关系尚不明确，也不属于可以先予执行的范围。四、审理程序的延阻
（一）延期审理
延期审理，指法院把已定的审理日期或正在进行的审理推迟至另一日期审理的制度。主要包括以下几种情形：
1必须到庭的当事人和其他诉讼参与人没有到庭；
2当事人申请回避，法院因客观原因不能立即作出是否回避的决定；
3需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
4其他应当延期的情形。
（二）诉讼中止
诉讼中止，是指在诉讼过程中，因出现某种原因而诉讼暂时停止，待原因消除后诉讼继续进行的制度。行政诉讼中的诉讼中止主要包括以下情形：
1原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；
2原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
3作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
4一方当事人因不可抗力不能参加诉讼的；
5案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；
6案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；
7其他应当中止诉讼的情形。
延期审理VS诉讼中止
两者事由是不同的，前者并未出现导致诉讼活动停止的原因，后者是出现了导致诉讼活动停止的原因。因此，前者耽误的时间不能在审理期限中扣除，后者则要扣除。
（三）诉讼终结
诉讼终结，是指在诉讼开始后，出现了使诉讼不可能进行或进行下去已无必要的情形，由法院决定结束对案件审理的制度。诉讼终结仅限于法定事由：
1原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；
2作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的；
3诉讼中止向诉讼终结的转化：因原告死亡须等待其近亲属表明是否参加诉讼，或者原告丧失诉讼行为能力尚未确定法定代理人，或者作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人而使诉讼中止满90日仍无人继续诉讼，又没有特殊情况的。五、被告改变被诉行政行为的处理
（一）何时改
被告既可以在一审期间，也可以在二审和再审期间改变被诉的行政行为。
（二）怎么改
1直接改
（1）改变被诉行政行为所认定的主要事实和证据；
（2）改变被诉行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响，如果仅仅是适用的规范依据不同，但是对行为的定性不产生影响的，不属于改变原行政行为；
（3）撤销、部分撤销或者变更被诉行政行为处理结果。
2视为改
（1）根据原告的请求依法履行法定职责；
（2）采取相应的补救、补偿等措施；
（3）在行政裁决案件中，被告书面认可原告与第三人达成的和解。
被告改变被诉行政行为时，应当书面告知法院。
下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉行政行为的是：（2009年试卷二第99题）ACD
A被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元
B被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误
C被诉工商局未在法定期限答复原告的请求，在二审期间作出书面答复
D县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后，甲乙两村达成和解，县政府书面予以认可
［破题要领］①A选项中被告改变处罚结果，属于改变原行为。②C选项中被告依照原告请求履行作为义务，属于视为改变。③D选项是行政裁决案件，在原告与第三人达成和解后，被告予以书面认可，属于视为改变。④B选项中被告修订文件，不属于改变原行为。
（三）法院的处理
1被告改变被诉行政行为，原告申请撤诉，符合以下条件，有履行内容且履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉：
（1）申请撤诉是当事人真实意思表示；
（2）被告改变被诉行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；
（3）被告已经改变或者决定改变被诉行政行为，并书面告知法院；
（4）第三人无异议。
2被告不能即时或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。理由在于，被告还没有完成对行为的改变，法院裁定准予原告撤诉，该案件将终结，如果被告此时不再改变原行为，那么法院将因为案件已经不复存在而无能为力。基于此，法院可以裁定中止案件的审理，然后根据被告对原行为的改变情形，决定是准许原告撤诉，还是恢复对案件的审理。
（四）审什么
原告的态度和选择将决定改变后的行政行为的效力及法院的审理对象。
1全不审：如果原告同意被告对被诉行政行为的改变，并提出撤诉申请，经法院准许，诉讼结束。
2审原行为：如果原告不同意被告对被诉行政行为的改变，不提出撤诉申请，法院应当继续对原行政行为进行审查，并就原行政行为作出裁判。
3审改变后行为：如果原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，法院应当就改变后的行政行为进行审理。
4一并审：如果原告不同意被告对被诉行政行为的改变，不提出撤诉申请；同时原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，法院应当就前后两个行为一并进行审理，分别作出判决。
（五）怎么判
被告改变原行政行为，原告不撤诉的，法院应当继续审理原行政行为：1经审理发现原行政行为合法的，判决驳回原告的诉讼请求；2经审理发现原行政行为违法的，则作出确认违法的判决。六、行政行为的停止执行问题
（一）行政机关有强制执行权
不停止为原则，停止为例外
诉讼期间，如果作出行政行为的行政机关自身有强制执行权，则原则上不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，法院裁定停止执行：
1被告认为需要停止执行的；
2原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；
3法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
4法律、法规规定停止执行的。如《治安管理处罚法》第107条对暂缓拘留的规定。关于这一点，在行政复议的相关部分已作了介绍。
当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。
诉讼不停止执行的理由在于，行政行为一经行政机关作出，就假设符合法律规定，是合法行政行为，对于行政机关本身、行政相对人以及第三人具有拘束力，必须遵照执行。行政行为的拘束力和执行力不因为当事人提起诉讼而失效，行政行为的执行也不因为当事人提起诉讼而中止。
（二）行政机关没有强制执行权
法院不予执行是原则，予以执行是例外。
诉讼期间，因为作出行政行为的行政机关自身没有强制执行权，其只能申请法院强制执行行政行为，而法院正在适用行政诉讼程序审理该行政行为，所以，法院对该行为，原则上不会予以执行。当然，如果法院经审查认为，如果不立即执行，将会给国家利益、公共利益带来不可弥补的损失的，则可以决定予以执行。例县环保局对甲化工厂作出责令停产、罚款5万元的处罚决定，甲厂不服，向县法院提起行政诉讼，在一审期间，县环保局向县法院申请强制执行其作出的行政处罚行为，原则上，法院不予执行。但是，如果县环保局能够证明，若不执行将会给环境造成不可弥补的损害，则县法院可以予以执行。七、对妨害诉讼行为采取的强制措施
（一）对妨害诉讼行为采取的强制措施的含义
对妨害诉讼行为采取的强制措施，指的是法院在行政诉讼中为保证审判执行工作的推进，而依法对妨害行政诉讼行为的人所采取的强制教育和制裁手段。
（二）妨害行政诉讼的行为的种类
1有义务协助调查、执行的人，对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的；
2伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料，妨碍人民法院审理案件的；
3指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
4隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
5以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的；
6以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务，或者以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的；
7对人民法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人、协助调查和执行的人员恐吓、侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的。
（三）对妨害行政诉讼行为采取的强制措施的种类
1诉讼参与人或者其他人有上述规定行为之一的，法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处10000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2法院对有上述规定行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3罚款、拘留须经法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
（四）对被告方违法违纪犯罪行为的处理
法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。八、不适用调解原则及其例外
《行政诉讼法》
第60条人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
（一）行政诉讼调解的含义
行政诉讼调解，是指当事人在法院的主持下，自愿达成协议，解决纠纷的行为。
（二）立法理由
行政诉讼不适用调解，是自1989年《行政诉讼法》制定起就确立起来的一项特有的原则。主要理由在于：行政机关的行政权力是法律赋予的国家公权，既是行政机关的权力，更是其职责，故行政机关自己不得随意处分。例行政机关作出羁束性行政行为，其没有任何裁量的余地。县国税局对甲企业征税，只能按照税法的规定，准确确定征税数额，不得多征也不得少征或者不征。但是，行政行为除了上述羁束类的之外，还有大量的自由裁量行为，如治安管理处罚中的罚款、拘留等。法律法规只是规定行政机关作出这类行政行为时的一个裁量幅度，而不是确切的款额。行政机关有权根据具体案件的实际情况自由裁量作出判断，最终选择一个适当的处理结果。其实，这一过程，就是行政机关在自由行使法律法规授予的裁量权力。另外，由于行政诉讼没有调解制度，法院在所有的案件中只能作出要么原告胜诉，要么被告胜诉的裁判。如果原告败诉，因为争议尚未彻底解决，往往出现
“案结事不了，官了民不了”的现象，不利于行政管理关系的和谐和社会的稳定。而调解是一种柔性的争议解决方式，能够更彻底、更便捷地解决行政纠纷。基于此，本次修法，在坚持不适用调解的前提下，向前迈进了一小步，允许“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。
（三）适用情形
1行政赔偿案件。行政赔偿案件，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关违法行使职权，侵犯其合法权益，依法向法院提起诉讼，法院根据赔偿请求人的诉讼请求，进行审判的活动。《国家赔偿法》规定了赔偿义务机关作出赔偿决定的，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额进行协商。这一规定从法律上明确了行政机关对行政赔偿有一定的裁量权，为行政诉讼中的调解提供了实体法的基础。
2行政补偿案件。行政补偿，是指行政机关在管理公共事务过程中，因合法的行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失时，依法由国家给予补偿。目前，我国的宪法和一些法律法规明确规定了行政补偿。例如，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《行政许可法》第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《最高院关于审理行政许可案件规定》第16条规定：“行政许可补偿案件的调解，参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。”这说明行政机关对行政补偿案件有一定的裁量权。
3自由裁量权案件。如前所述，在自由裁量案件中，行政机关拥有法律、法规赋予的裁量权力。例《治安管理处罚法》第43条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款”。现张某殴打李某，县公安局依法对张某作出拘留10天，罚款300元的行政处罚。张某不服提起诉讼。法院在审理过程中依法居中调解，最终可以以拘留7天，罚款100元结案。
（四）调解的原则
1自愿。即应当尊重当事人选择调解或者裁判方式解决行政争议的权利。
2合法。即法院和双方当事人的调解活动及调解协议的内容，必须符合法律规定。
3不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。九、生效裁判的公开
（一）公开内容
法院应当公开发生法律效力的行政判决书、行政裁定书。行政调解书、决定书、起诉状、答辩状等其他法律文书，不得公开。
（二）公开范围
可以查阅发生法律效力的行政判决书、行政裁定书的是“公众”。任何公民、法人或者其他组织都有权查阅，法律对之未作任何限定。
（三）公开例外
行政判决书、行政裁定书如果涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，法院不得公开。十、案件的移送、司法建议
（一）案件的移送
案件的移送，是指法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
（二）司法建议
1法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。
2行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时，第一审法院可以向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。
十一、行政诉讼中的公告
1法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告。
2行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时，第一审法院可以将行政机关拒绝履行的情况予以公告。重点整理
一、起诉与受理
命题角度起诉期限
1诉作为的：（1）知内容不知诉权：自知道诉权之日起6个月内起诉，不得超过知道或应当知道内容之日起2年。其中，6个月是诉讼时效，2年是最长保护期。（2）不知内容不知诉权：自知道内容之日起6个月内起诉，不得超过行政行为作出之日起5年，不动产为20年。
2诉不作为，同行政复议的相关规定。
3诉经过复议的行为：（1）复议机关作出复议决定的，在收到复议决定书之日起15日内起诉。（2）复议机关逾期不作出决定的，在复议期届满之日起15日内起诉。
4耽误起诉期的处理。
命题角度受理
1不予受理的裁定可以上诉，可以上诉的裁定还有驳回起诉和管辖权异议。
2先予受理。
3飞跃起诉。受诉法院不作为的，向上一级法院申诉或者起诉。注意，上一级法院如果认为应当受理的，不是责令受诉法院立案受理，而是自己应予受理；受理之后可以移交或指定下级法院审理，也可以自己直接审理。
二、审理程序
命题角度一审程序
1不适用简易程序。合议庭成员3人以上。
2交换诉状的时间；被告不提交证据和依据的后果。
3审期为自立案之日起6个月，鉴定、处理管辖权异议和中止诉讼时间除外。基层法院申请延长审期的直报高院批准，同时报中院备案；高院一审案件延期须最高法院批准。
命题角度二审程序
1二审程序的启动。原被告和第三人及其法定代表人、经授权的委托代理人，有权在判决书送达之日起15日内、裁定书送达之日起10内提起上诉。
2审理对象，采全面审理原则，既审一审裁判，也审行政行为，不受上诉范围限制。
3审期：原则上3个月，需要延期的同一审。
命题角度再审程序
1再审程序的启动：
（1）法院启动（本院院长、上级法院）；
（2）检察院抗诉（法院应当再审，并通知检察院派员出庭）或检察建议；
（3）当事人申请（原裁判生效2年内）。
2审理程序。原则上适用原审程序，一审再审的一般适用一审程序，不服再审裁判的可上诉，如果再审不是发回重审，而是由上级法院直接提审的则适用二审程序；二审再审适用二审程序，作出的是终审裁判，不得上诉。
3原审裁判的执行。裁定中止执行，由院长署名，法院盖章；情况紧急的，口头通知并在10日内发书面裁定。
三、行政诉讼程序的一般问题
命题角度撤诉
1视为申请撤诉的条件：原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的；诉讼费问题。
2撤诉后不得以同一事实和理由起诉。例外：诉讼费问题解决后再次起诉或上诉的；上诉期内重新上诉的。
3准予撤诉裁定的错误纠正：裁定确有错误的，原告可以申请再审，法院应通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新审理。
命题角度缺席判决
重点掌握：缺席判决与原告撤诉的关系。如果原告没有申请撤诉，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经许可中途退庭的，后果是视为申请撤诉；如果原告申请撤诉不被准予的，说明其不符合撤诉的条件，再出现经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经许可中途退庭的，只能缺席判决。区别在于是否申请撤诉未被准予。
命题角度财产保全和先予执行
1财产保全的条件、担保。法院可依申请也可依职权进行财产保全。
2先予执行的条件、担保。
命题角度被告改变原行为
1何时改（一审、二审和再审期间）；
2怎么改（6种改法）；
3审什么（按照原告的选择有4种可能的审理对象）；
4怎么判（2种特殊的判决结果：确认违法和驳回起诉）。
第十六章
行政案件的裁判与执行
第一节
行政诉讼的判决、裁定
一、行政诉讼判决
行政诉讼判决，是指法院审理行政案件终结时，根据审理所查清的事实，依据法律规定对行政案件实体问题作出的结论性处理决定。行政诉讼的判决是行政诉讼结果的表现形式，是司法权解决行政争议的基本手段。
根据判决作出程序不同，可以将行政诉讼判决分为一审判决、二审判决和再审判决。根据判决的内容，可以将行政诉讼判决分为驳回诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法或无效判决和变更判决六种类型。
（一）行政诉讼一审判决
行政诉讼一审判决是最典型的判决类型，充分体现了行政诉讼中司法权对行政权的监督关系。①从诉讼结果的角度，可以分为被告胜诉的判决与原告胜诉的判决；②从被诉行为效力类型的角度，可以分为针对作为行为的判决与针对不作为行为的判决。
1被告胜诉、原告败诉的判决。包括：驳回原告诉讼请求的判决。
对此，新《行政诉讼法》第69条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”此为驳回原告诉讼请求的判决，即法院通过审理，认定行政行为合法有效，原告诉讼请求不能成立但又不适宜对被诉行政行为作出其他类型判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的一种判决类型。（1）针对作为的行政行为。
针对作为的行政行为，法院作出驳回原告诉讼请求的判决必须同时满足以下四个条件：
第一，证据确凿。即对被诉行政行为确认的事实，有充分证据证明其真实存在。作为驳回判决基本根据的“证据确凿”，必须达到下述要求：案件的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实、可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致，对整个案件事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。
第二，适用法律、法规正确。即适用了应当适用的法律、法规和具体的条文款项，而且处理的性质、形式和程序等符合法律、法规的规定。要做到适用法律、法规正确，必须达到下述要求：对行政行为所基于的事实的性质认定正确；对相应事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，选择的法律依据与更高层次的法律文件不相抵触；根据相应事实所具有的情节，全面地适用法律、法规。
第三，符合法定程序。即在法律、法规明确规定有实施行政行为的程序时，作出被诉行政行为必须严格遵循法定程序。符合法定程序包括下述具体要求：符合法定方式，符合法定形式，符合法定手续，符合法定步骤，符合法定时限。此外，被诉行政行为还不能有超越职权、滥用职权和显失公正的情形。这三个条件是《行政诉讼法》所作的规定。
第四，无滥用职权、超越职权、明显不当等情形。无滥用职权，是指行政行为的实施符合法律规定的目的、原则和精神，并且行政机关正当地、合理地行使了职权。无超越职权，是指行政行为的内容没有超出法律、法规赋予该行政机关的权限范围。无明显不当，是指行政行为的内容不仅具有合法性，还具有合理性，不能违反公平公正。
（2）针对不作为的行政行为。
它主要适用于这样情形：
原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的。即在原告起诉被告不作为的案件中，如果法院经审理认为被告不构成行政不作为，即原告起诉被告不作为理由不成立的，法院应当判决驳回原告诉讼请求。法院可以认定原告理由不成立的条件：①被告确无履行职责或者给付义务。②被告已经依法履行了职责或给付义务。③被告履行职责或给付义务有法定期限，并且该期限尚未届满。④被告履行职责或者给付义务的条件尚未具备。例马某认为王某的经营活动违法，侵犯了自己的合法权益，要求市工商局对王某进行处罚。市工商局以不属于自己管辖为由拒绝作出处罚王某的行政决定。马某认为市工商局不对王某进行处罚是错误的，于是到法院提起行政诉讼，请求法院确认市工商局拒绝处罚的行为违法。法院经审查发现市工商局的确没有管辖权，所以，马某起诉市工商局不作为理由不成立，应当判决驳回诉讼请求。（3）被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或废止的。同样，被诉行政行为虽然合法，但随着法律或政策的变化被诉行政行为需要变更或者废止的，也不宜作出维持判决。
（4）其他情形。除上述三种情形外，法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决，而原告的诉讼请求又不能成立的，可以作出驳回原告诉讼请求的判决。例在行政诉讼程序中被告改变原行为，原告不撤诉的，法院需对原行为进行继续审理，经过审理认为原行为合法的，只能作出驳回原告诉讼请求的判决。
在行政诉讼中，针对下列哪些情形，法院应当判决驳回原告的诉讼请求？（2014年试卷二第82题）AC
A起诉被告不作为理由不能成立的
B受理案件后发现起诉不符合起诉条件的
C被诉具体行政行为合法，但因法律变化需要变更或者废止的
D被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉的
［破题要领］本题考查的是法院驳回诉讼请求的判决类型。①原告起诉被告不作为，法院经过审理认为，被告依法并无作为的义务，即被告不作为是合法的，则应当判决驳回原告诉讼请求。故A项正确。②法院受理案件后发现起诉不符合起诉条件的，应当作出驳回起诉的裁定，而不是驳回诉讼请求的判决。前者是程序性审查，作出的是裁定；后者是实质性审查，作出的是判决。故B项错误。③被诉行政行为合法，无论是该行为还继续生效，还是因法律变化需要变更或者废止的，按照新的《行政诉讼法》规定，都应当作出驳回诉讼请求的判决。故C项正确。④被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉的，法院就必须对原行政行为进行审理。经过审理，如果原行政行为合法的，法院应当作出驳回诉讼请求的判决。如果原行政行为违法，则法院应当作出确认违法的判决。故，D项错误。
2原告胜诉、被告败诉的判决。包括：撤销判决、确认违法或无效判决、履行判决、给付判决和变更判决。
（1）撤销判决。
《行政诉讼法》第70条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第71条人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
撤销判决，是指法院经过对案件的审查，认定被诉行政行为部分或者全部违法，从而部分或全部撤销被诉行政行为，并可以责令被告重新作出行政行为的判决。撤销判决是法院对被诉行政行为效力的全部或者部分的否定，是司法机关纠正违法行政行为的有效手段，是对原告权益进行保护的重要方式，集中体现着法院对行政机关的监督和制约，在行政诉讼中占有重要地位。需要注意的是，撤销判决只能对行政机关作为的行政行为作出，而不能针对行政机关的不作为作出。
第一，撤销判决的具体形式：
①全部撤销。适用于整个行政行为全部违法或行政行为部分违法但行政行为不可分割的情形。
②部分撤销。适用于行政行为部分违法、部分合法，且行政行为可分割的情形。
③判决撤销并责令被告重新作出行政行为。适用于违法的行政行为被撤销后尚需被告对行政行为所涉及事项作出处理的情形。因为法院的司法权与行政机关的行政权之间是相互独立的监督关系，法院不能替行政机关作出行政行为，故在作出撤销判决之后，如有原告的权利义务尚需确定的情况，法院应当在判决撤销的同时，判决被告重新作出行政行为。在司法实践中，法院往往为了保护国家利益、社会公共利益或者当事人的合法权益，作出责令重作的判决。撤销判决与责令重作之间的关系是：撤销判决是主判决，责令重作是其附属判决。
例县公安局对殴打他人的张某作出罚款5000元的行政处罚，张某不服起诉到法院，法院经过审理以行政行为作出时程序违法为由判决撤销该行为，但是张某的违法行为确需公安局予以处罚。
对于责令重作判决，需要从以下几个角度来理解把握：
①一般原则。法院判决被告重新作出行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为。
②例外情形。法院判决被告重新作出行为，被告可以重新作出与原行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的行为。或者，法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行为的，行政机关可以合法的程序重新作出与原行为结果基本相同的行为。
③违法重作的处理。行政机关以同一事实和理由重新作出与原行为基本相同的行为，法院应当判决撤销或者部分撤销，并向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知法院。
④期限要求。法院判决被告重新作出行政行为，如不及时重新作出行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出行为的期限。
⑤对于被告重新作出的行为，原告或利害关系人如果不服仍然可以起诉。
第二，撤销判决的适用条件：
①主要证据不足。即被告向法院提交的证据不能证实其作出的被诉行政行为所认定的基本事实。主要证据不足实质上就是缺乏事实根据。
②适用法律、法规错误。主要包括：应当适用甲法，却适用了乙法；应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上法律、法规，却仅适用了一个法律、法规；应当同时适用法律、法规的两个以上条款，却仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效或者无效的法律、法规；应当适用特别法，却适用了一般法。
③违反法定程序。即违反了法律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等。
④超越职权。即行政行为超越了法律、法规的授权范围。
例1甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权。
例2下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权。
例3内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权。
例4行政机关超出其行政辖区行使职权。
⑤滥用职权。即行政行为虽然在其自由裁量权限内，但背离了法律、法规的目的和宗旨。主要有：主观动机不良，明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素。
例县长决定征收村民土地不是为了公共利益的需要，而是为其亲属的房地产公司开发商业小区。
⑥明显不当。即行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或者明显不具有合理性。
例张某治安违法但是情节轻微，依法作出警告处罚即可，但是县公安局对其作出拘留5天的处罚决定。
有的观点认为行政诉讼坚持对行政行为合法性审查原则，法院对明显不当行为作出撤销判决是对该原则的违背。其实，这一观点存在着对明显不当原则认识上的误差。随着行政管理领域的不断拓展，行政裁量权亦随之不断扩大，实践中存在大量虽然合法但明显不合理的行政行为。特别是近年来，涉及不动产登记、征收征用等资源类案件、劳动和社会保障类案件、行政裁决等案件中，行政机关的自由裁量权不断扩大，裁量因素不断增加。如果片面强调机械式的合法性审查原则，忽视对行政行为合理性的审查，就无法真正做到行政争议的实质性解决，不能满足实践需求。“司法是维护公平正义的最后一条防线。”当事人认为行政机关的行政行为侵犯自己的合法权益，基于对司法机关的信赖，将行政争议诉诸法院，提请法院审理，如果法院对一个已经达到了明显不当程度的行政行为都不作出否定性的评价，可能引发公众对司法公正的质疑，导致司法审判权威丧失。因此，法院对“明显不当”行为的审查是一种常人能理解的、有限的审查。这种适度的合理性审查从某种意义上讲，属于广义的“合法性”的范畴，与《行政诉讼法》确立的合法性审查原则，不仅不存在冲突，而且还是对合法性审查原则的必要和有益补充。同时，由于行政诉讼实现了法院对行政行为适度的合理性审查，对行政机关的监督和约束力度也有所强化，这将进一步增强行政机关合理行政、比例行政的自觉性。特别提示
适用撤销判决时，应注意以下几点：
1撤销判决的附带处理。如果判决撤销违法的被诉行政行为，将会给国家利益、公共利益或他人利益造成损失的，或者不作出撤销判决而作出确认违法判决，或者法院在判决撤销的同时，分别采取以下方式处理：
（1）判决被告重新作出行政行为；
（2）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；
（3）向被告及有关机关提出司法建议；
（4）发现违法犯罪行为的，建议有权机关进行处理。
2撤销判决与复议决定。
（1）复议决定维持原行为的，原告应当以原机关和复议机关为共同被告，法院应当对原行政行为和复议维持一并审理并作出判决。
（2）复议决定改变原行为的，原告起诉的是复议决定，法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定，对原行为进行重新评价。（2）履行判决。
《行政诉讼法》第72条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》
第22条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第72条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
履行判决，是指法院经过审理认定被告无正当理由而拒不履行法定职责的，责令被告限期履行法定职责的判决。
第一，履行判决的适用条件：①被告负有履行某项义务的法定职责。②被告没有履行该法定职责。对于依申请行政行为，要求原告已经依法向被告提出了申请，要求行政机关作出一定行政行为；对于行政机关应当依职权主动履行的行政行为，则不需要原告提出申请条件。③被告没有履行法定职责无正当理由；④判决被告限期履行法定职责仍具有意义。如果具备前三个条件，但责令被告履行法定职责已无意义，则法院应作出确认违法的判决，公民、法人或者其他组织对因被告不履行法定职责所造成的损失可请求行政机关赔偿。
第二，履行期限。法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，但因情况特殊难以确定期限的除外。
第三，行政许可案件中的履行判决。原告申请行政许可，被告经过审查后明确作出了不予许可决定。法院经过审理认为原告请求准予许可的理由成立，在此情况下如果直接作出履行判决，则因未对不予许可的决定作出处理，纠纷的解决仍不彻底。因此，在此情况下，法院应当判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。
第四，法院经审理认为尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
（3）给付判决。
《行政诉讼法》第73条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》
第23条原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第73条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
所谓给付判决，是指具有公法上请求权的当事人对行政机关不履行给付义务的行为不服提起行政诉讼，法院经审理判令行政机关依法承担给付义务的判决。
给付诉讼最重要的起诉条件是行政相对人拥有合法的给付请求权，此请求权主要因为两种情形而产生：
一是行政相对人基于某一行为或某种特殊的法律身份、地位而拥有公法上的给付请求权。
例1前一种情形如，某进出口企业向国外出口一批产品，据此而拥有出口退税的请求权。
例2后一种情形如，作为失业工人而要求国家提供一定数额的生活补贴，作为军人遗属而要求国家发放抚恤金等。
二是行政相对人由于行政机关所实施的某种行为导致其合法权益被侵害而拥有公法上的请求权。例行政赔偿诉讼和行政补偿诉讼都是基于给付请求权而产生。
（4）确认违法判决。
《行政诉讼法》第74条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
确认违法判决，即是指法院经审理后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销判决或履行判决，转而确认被诉行政行为违法的判决类型。确认违法判决是法院对被诉行政行为的一种否定性评价，是对撤销判决的补充，从优先性上来说，如果对一个被诉行政行为可能作出撤销判决或者责令履行判决，法院应当优先考虑作出这些类型的判决，只有在不能或者不需要作出撤销或者履行判决的情况下，才应作出确认违法判决。
①适用确认违法判决，但不撤销行政行为的情形包括：
第一，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。注意，此处的损害必须是重大的，并且必须是给国家利益、社会公共利益造成的，不包含对第三人造成的损害。
某市公安局经规划局批准，在居民区盖一栋高大的办公楼，由于距离过近，致使大批居民的住宅无法采光。于是，居民将市规划局诉至法院。法院经审查认为规划局的批准行为违法。此时法院应如何处理？（2000年试卷一第59题）BD
A撤销规划局的批准行为
B确认规划局的批准行为违法
C因涉及国家财产，维持规划局的批准行为
D责令规划局采取相应的补救措施
［破题要领］规划局的批准行为显然是违法的。违法的行政行为在通常情况下法院所采用的判决类型是撤销，但在本案中，法院无法采用撤销判决。因为公安局的大楼已经盖好，如果撤销的话即意味着要拆除该办公大楼，如果要拆除该办公大楼，对公共利益将造成重大损失。因此，法院只能采用确认判决。C认为只要是国家财产，即使是违法的也应当予以维持，显然是错误的。在行政行为被确认为违法而又不能撤销的情况下，当然需要采取补救措施。
第二，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。根据行政行为存在错误和违法程度的不同，行政行为对法律违反程度可以分为轻微违法、一般违法和严重违法。一般违法的作为应当被判决撤销或者确认违法，一般违法的不作为应当被判决履行或者确认违法。严重违法的应当被判决确认无效。而对于只是在程序上出现轻微违法情形，但对原告的权利不产生实际影响的，则可以判决确认违法。理由在于，如果判决撤销、责令被告重新作出行政行为，结果仍与原行为一致，对于各方面而言都不经济，对原告的实体权利也无益处。
②对行政行为不需要撤销或者判决履行，而判决确认违法的包括下列情形：
第一，行政行为违法，但是不具有可撤销内容的。这主要是针对违法的事实行为。事实行为实际影响当事人的合法利益，但是没有为当事人设定权利义务，如执行行为，或者与执行行为密切联系的殴打行为、毁损财物行为，不具有可以撤销的内容。
例1在政府信息公开案件中，被告公开了政府信息，但是该信息涉及原告的商业秘密或个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，属于公开行为违法，此时法院也只能判决确认公开信息行为违法，并无撤销内容。
例2区工商局以甲公司的手机产品属于违法水货产品为由，没收甲公司的手机产品并实施销毁。甲公司不服，提起行政诉讼。法院审理认为甲公司生产的手机是拥有自主知识产权的行货，工商局处罚行为违法。法院应当如何判决？
［辨析］因为工商局行为不具有可以撤销的内容，法院应当判决确认工商局行为违法，并同时判决其承担赔偿责任。
第二，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。行政机关作出的行政行为被当事人提起诉讼，因为各种原因，被告会在诉讼过程中，法院作出裁判之前，改变原行政行为。此时原行政行为已经不复存在，取而代之的是改变后的新的行政行为对原告发生效力。原告如果不撤诉，仍要求法院就其已经提起诉讼的被告的原行为作出判决，则法院经审理认为原行为违法，只能作出确认违法的判决。
例县公安局对甲作出罚款5万元的决定，甲不服起诉。在诉讼过程中，县公安局主动将原行为改为罚款1万元，甲仍不撤诉，坚持要求法院对罚款5万元的决定作出撤销判决。法院经审理认为，原行为罚款5万元确实违法，但基于被告已经将之改变为罚款1万元，原行为已经不复存在，无法撤销，故只能作出确认违法的判决。
第三，被告不履行或者拖延履行法定职责，但判决责令履行法定职责已无实际意义的。被告不履行或者拖延履行法定职责，法院应当判决被告在一定期限内履行。但是，实践中很多案件原告的请求具有很强的时效性，当时行政机关不予履行或者拖延履行导致当事人的合法权益已经遭受侵害，诉讼中即使法院判决被告履行职责，于实际已没有可能，于原告已没有意义。则法院应当作出确认违法的判决。
例老陈和小陈在路边卖西瓜，遇到一伙人寻衅滋事，小陈急忙到县公安局报案。时值中午，值班民警以不能离开为由推脱，未采取任何措施，致使老陈被打伤。老陈和小陈提起行政诉讼，并请求损害的国家赔偿。法院应当如何判决？
［辨析］本案中，法院经审理查明已经不存在履行的可能的，应当判决确认不作为违法，并同时判决被告承担赔偿责任。（5）确认无效判决。
《行政诉讼法》第75条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
被诉行政行为如果有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，法院判决确认无效。
确认无效判决的条件是行政行为存在重大且明显的违法情形。所谓重大且明显违法，是指行政行为存在一般正常的有理智的人都足以判断的违法性。行政行为无效的后果是其自始不发生任何法律效力，也永远不发生法律效力。可见，行政行为违法与行政行为无效所采用的评价标准是不一致的。虽然都是对行政行为的否定性评价，但是，判决确认行政行为违法，是从行为合法性角度对被诉行政行为作出的评价，而判决确认行政行为无效，则是从行为效力层面的一种评价。
何谓“重大且明显”违法情形？通常的标准是，行政行为的违法情形已经重大且明显到一般的社会理智人都能够得出判断的程度，因而其无须法院经过审理作出判断。无效行政行为的无效是自始无效，当事人可以不受行政行为约束，不履行行为确定的义务，对拒绝履行也不需要承担任何责任。本次修法，法条列举了两种重大且明显违法的情形，一是实施主体不具有行政主体资格，一是行政行为没有依据。当然这只是一个示范性的实行例证，其他重大且明显违法的情形也很多。比如未依法作出书面决定；行政机关要求当事人实施犯罪行为；客观上不可能实施的行为等。
（6）责令被告采取补救措施判决与赔偿判决。
《行政诉讼法》第76条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
这是指法院在判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。理由在于，确认判决是作为撤销判决的补充而规定的，前提是行政行为违法，但出于国家利益、社会公共利益等重要考量，或者确实无撤销可能性的，不作撤销判决，只是对行政行为作否定评价，确认其违法或者无效。但是，基于该行为已经作出，甚至对原告的合法权益已经造成损害，故行政机关也必须承担一定的法律责任，一是要积极采取措施进行补救；二是要就行政行为给原告和第三人造成的损害，承担行政赔偿责任。
可见，补救措施和赔偿判决是依附于确认判决作出的，确认判决是主判决，在法院作出确认判决的前提下，根据案件的实际情形，法院再依法判决责令被告积极采取相应的补救措施，并对当事人遭受的损害承担赔偿责任。
补救措施主要包括两类，一是使违法行为不失去效力的措施。例规划局对开发商作出的规划许可是违法的，小区绿地建成了车库，该规划许可涉及社会公共利益只能判决确认违法，但是法院还可以同时要求被告与开发商协商，采取补救措施，比如增加小区绿化面积或者降低车库价格等。二是消除争议、缓解矛盾的补救措施。例县民政局公开的信息涉及原告的个人隐私且不存在社会公共利益等法定事由，法院判决确认公开行为违法的同时，还可以责令被告采取补救措施，如及时删除公开的信息、收回相关书面材料等。
（7）变更判决。
《行政诉讼法》第77条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
所谓变更判决，是法院对行政诉讼所确定的内容直接予以改变的判决类型。行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，法院可以判决变更。法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
变更判决涉及司法权与行政权之间的权力分工和界限关系问题。法院通过行政诉讼监督行政机关依法行使行政职权，而不是要代替行政机关作出行政行为。但是，根据行政便宜原则，在特定情况下，允许法院对被诉行政行为径行作出变更，如对各方更经济便利，则也未尝不可。基于此，我国行政诉讼中建立了有限的司法变更规则。
第一，变更判决的适用条件：
①行政处罚明显不当。明显不当是指行政处罚决定畸轻畸重，由于已属极不合理，故视为违法情形。明显不当的典型表现形式就是行政机关滥用职权，作出的处罚决定畸轻畸重，即行政机关实际作出的行政处罚与被处罚人的违法行为应受到的行政处罚相差过于悬殊。行政机关在作出行政处罚时没有公平公正处理，同样情况不同对待或者不同情况同等对待，也可构成明显不当。注意，只有行政处罚明显不当的法院才能作出变更判决，如果是其他类型的行政行为明显不当，法院只能作出撤销判决。
法院对明显不当的行政处罚作出变更判决与司法权审查行政行为的合法性之间不存在冲突。因为明显不当的行政处罚行为是一个严重的不公正、不合理的行为，已经违反了依法行政中的合理行政基本原则，构成了合法性问题。司法权审查制度创设中的一个重要功能就是保障当事人合法权益，维护公平正义，所以，法院应当有权变更这种明显不当的行为，不构成对合法性审查的违反。
②其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误。此处的其他行政行为是指涉及金钱数量的作出确定或者认定的除行政处罚之外的行为。例行政给付中的支付最低生活保障待遇、抚恤金、社会保险金；行政收费中的社会抚养费；行政征收中税务机关认定的企业营业额、税额等。因为这里涉及的仅是技术层面的问题，无论是由法院进行变更，还是行政机关进行变更，结果都是一样的，所以，如果法院经审理发现上述款额确有错误的，也可以直接作出变更判决。
第二，禁止不利变更原则及其例外。法院对行政行为作出变更判决，原则上不得加重原告的义务或者减损原告的权益。不过，在利害关系人同为原告的情况下，法院也可以作出加重当事人的义务或者减损其的权益的变更判决。
第三，不得直接判罚。法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。行政诉讼是以司法权监督审查行政权，解决行政争议的救济途径。法院与行政机关分工明确、相互独立，彼此不得越位和错位。所以，法院在审理过程中认为当事人应当受到处罚而在行政程序中未受处罚的，不得充当行政机关的角色，直接对当事人作出行政处罚行为。相反，只能依法行使对行政行为的监督审查权，判决撤销被诉行政行为，判令被告重新作出新的行为。
例1张某殴打李某，李某报警，公安局调查案情后对张某作出罚款500元的处罚决定。张某不服起诉。法院经审理认为被告公安局处罚决定畸轻，应当对张某作出拘留15天的处罚，请问法院能否作出变更判决？
［辨析］法院不得作出加重处罚的变更判决。
例2张某殴打李某，李某报警，公安局调查案情后对张某作出罚款500元的处罚决定。张某认为处罚过重而起诉，李某认为处罚太轻而起诉。法院一并审理，认为被告公安局处罚决定畸轻，应当对张某作出拘留15天的处罚，请问法院能否作出变更判决？
［辨析］法院可以作出加重处罚的变更判决，因为本案中利害关系人李某同为原告。
例3张李二人互殴，违法情节相当。公安局经调查进行处罚，对张某作出罚款500元的处罚决定。因为办案民警与李某相熟，故对李某未作出任何处罚决定。张某认为处罚过重而起诉，李某认为对张某处罚太轻而起诉。法院一并审理，认为被告公安局处罚决定畸轻，应当对张李二人分别作出拘留15天的处罚，请问法院如何判决？
［辨析］对于张某，因为利害关系人李某同为原告，故可以作出变更判决。对于李某，因为在行政程序中未受处罚，故法院不得直接作出处罚判决，而应当撤销被告处罚决定，责令重作。
〔Ⅰ〕某乡政府对程某征收农民负担费用500元，县政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案？（2005年试卷二第42题）A
A变更县政府的决定，确定应交纳费用的具体标准
B确认县政府的决定违法，责令乡政府重新作出决定
C撤销县政府的决定，责令乡政府重新作出决定
D撤销县政府的决定，责令县政府重新作出决定
［破题要领］本题考查了变更判决这一知识点。依据《行政诉讼法》第77
条之规定，法院审理行政案件，发现行政行为涉及款额的确定、认定确有错误的，可以判决变更。本案中，县政府的复议决定中，确定的征收400元费用违反了相关规定满足“款额的确定、认定确有错误的”规定。故，法院有权作出变更判决，依法确定应交纳的具体标准，可见，A选项正确，B、C、D选项错误。
〔Ⅱ〕2012年9月，某计划生育委员会以李某、周某二人于2010年7月违法超生第二胎，作出要求其缴纳社会抚养费12万元，逾期不缴纳每月加收千分之二滞纳金的决定。二人不服，向法院起诉。下列哪些说法是正确的？（2013年试卷二第81题）AB
A加处的滞纳金数额不得超出12万元
B本案为共同诉讼
C二人的违法行为发生在2010年7月，到2012年9月已超过《行政处罚法》规定的追究责任的期限，故决定违法
D法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决
［破题要领］①本题属于本年度行政法试题中难度较大的综合性考查试题。②关于A选项，《行政强制法》第45条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”
本案中社会抚养费征收数额是12万元，所以，加处的滞纳金数额不得超出该本数。③关于B选项，很多考生朋友从题目中看出“某计划生育委员会以李某、周某二人于2010年7月违法超生第二胎，作出要求其缴纳社会抚养费12万元……”，于是认为，李某、周某作为夫妻关系组成家庭，这个家庭因为违法超生被征收抚养费，如果不服而提起行政诉讼的话，应当只有一个原告，所以不可能出现共同诉讼。这也是大多数考生在异议时提出的观点。本题的最大陷阱就在于此，广大参加司考的少男少女由于社会生活和司法实务经验的欠缺，导致作出了错误的判断。本案中，李某、周某二人超生属于共同作出的违法行为，某县计划生育委员会也是对二人共同作出了征收12万元社会抚养费的决定。所以，如果二人不服，应当共同提起行政诉讼，即本案存在两个原告，李某和周某。依据《行政诉讼法》第27条规定：“当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”
故，本案为共同诉讼。④关于C选项，《行政处罚法》第29条：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
可见，对于一次性违法行为，处罚时效2年的起算点从行为发生之日起计算；对于继续或者连续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，二人违法超生行为自发生之日起就一直持续存在，所以，本案处罚时效的起算点不能从违法行为发生之日起起算。比如，某人违法于2010年7月建造一个违法建筑，行政机关到2012年9月才对其作出责令自行拆除的处罚决定，当事人就不得以违法行为发生之日起已经超过2年处罚时效来逃避处罚。理由同样在于，该违法建筑自建设之后一直持续存在。⑤关于D选项，《行政诉讼法》第77条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”本案中，征收社会抚养费属于行政征收，涉及对款额的确定、认定问题。所以，法院如果审理认为本案中某计划生育委员会征收12万元社会抚养费在数额上确有错误，可以作出变更判决。（8）行政协议履行及补偿判决。
《行政诉讼法》第78条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第12条第1款第（十一）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第12条第1款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第15条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
新《行政诉讼法》第12条第1款第（十一）项“法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的……”这一规定，使得行政协议案件终于以法律规定的方式纳入到行政诉讼受案范围之中。那么，法院经过审理，对此类案件应当如何进行裁判呢？
在实践中，行政机关在履行包括政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议在内的行政协议过程中的违法情形主要包括：①不依法履行行政协议；②未按照约定履行行政协议；③违法变更或者违法解除行政协议。故法院的判决类型包括：
第一，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的，法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
第二，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
第三，被告变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿的，法院判决给予补偿。行政管理实践中，经常出现行政机关与当事人之间的行政协议因法律依据的修改、废止或者客观情势发生重大变化，为了社会公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者解除行政协议，此为合法行为。但是，当事人基于对行政机关及行政协议约定的信赖，为此产生的合法权益因为行政协议的变更或者解除而遭受损失，此为信赖利益损失，基于行政法上的诚实信用原则，行政机关应当就当事人的信赖利益损失依法给予补偿。如果被告未依法给予补偿的，法院可以判决给予补偿。（9）复议决定和原行政行为一并裁判。
《行政诉讼法》第79条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》
第9条第1款复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。
第10条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
经复议的案件，如果复议机关作出维持原行政行为的复议决定，当事人不服提起诉讼的，则作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。此时，原行政行为和复议决定紧密地联系在一起，法院应当对这两个行为一并进行审理，既要审理原行政行为的合法性，也要审理复议程序的合法性。同时，法院还应当对两个行为一并作出判决。因为复议维持案件中存在着两个法律效力，一是原行政行为自身的法律效力，另一个是经过复议决定，由复议维持所增加的法律效力。如果法院仅对原行政行为作出裁判，那么复议维持决定的效力仍然存在。如果法院仅对复议维持决定作出裁判，则原行政行为的效力仍然存在。
判决类型：
a)两行为都违法：法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原机关重新作出行政行为。
b)原机关不作为违法：法院判决作出原机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定
c)原行为合法、复议决定违反法定程序：法院应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求
赔偿责任：采“谁侵权，谁赔偿”原则。
原行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。（10）行政诉讼一审判决类型与被诉行政行为法律效力之间的联系。
行政诉讼的判决是法院根据原告的诉讼请求依法对被诉行政行为进行审理并作出合法性和一定条件下的合理性判断。所以，法院所作出的判决类型与被诉行政行为自身的合法性和合理性情况是高度关联的，在学习判决类型的过程中，有必要结合行为的法律效力状况，探究不同的行为效力对行政诉讼最终的判决会产生何种程度的影响。下面按照行政行为的法律效力类型逐一展开分析。
第一，对合法又合理行政行为的判决。如果被诉行政行为是作为，且合法又合理，法院应当判决驳回原告诉讼请求。如果该行政行为是不作为，法院也应当判决驳回原告诉讼请求。
第二，对合法一般不合理行政行为的判决。行政行为具备合法性的构成要件，只是在合理性适当性方面存在着不是很严重的问题。首先，这类行为往往都是作为，而不会是拒绝履行等不作为。其次，法院原则上只能审查行政行为的合法性，不能审查其合理性，所以，法院要就行政行为的一般合理性作出判决，必须依据法律的明确授权。新的《行政诉讼法》中确实就此作出了规定，即法院对行政行为涉及款额的确定、认定确有错误的，应当作出变更判决。值得注意的是，其他行政行为如果未涉及金钱款额问题，即使存在着一般不合理的情形，法院也不得作出变更判决。
第三，对合法严重不合理行政行为的判决。此种情形也只能发生在作为的行政行为身上，不会涉及不作为。首先，如果是一般的行政行为存在严重不合理情形的，法院原则上作出撤销或者部分撤销的判决，同时可以责令重作。当撤销不可能或者撤销将会给国家公共利益造成重大损害的，则作出确认违法判决，同时责令采取补救措施和承担赔偿责任。其次，如果是行政处罚明显不当的，法院应当作出变更判决，当然要求是判决不得加重对原告的处罚。
第四，对一般违法行政行为的判决。此时需要区分作为的行政行为和不作为的行政行为。首先，如果是一般违法的作为，法院原则上判决撤销或者部分撤销，并可责令行政机关重新作出行政行为。如果撤销已无可能，或者撤销将会给国家公共利益造成重大损害的，则应当作出确认违法的判决，附带着可以责令被告采取补救措施并承担赔偿责任。其次，如果是一般违法的不作为，并且尚有履行的现实可能和意义，法院应当作出履行判决。如果履行已无可能，则应当作出确认违法判决，并可责令被告采取补救措施并承担赔偿责任。
第五，对严重违法行政行为的判决。对于包括主体不适格和无依据在内的严重违法行政行为，法院应当判决确认无效。行政行为
合法不合理
合法
合法又合理
合法一般不合理
合法严重不合理
违法
一般违法
严重违法
驳回诉讼请求（作为+不作为）
作
为
变更（款额确定认定确有错误）
撤销并可以责令重做
变更（行政处罚明显错误）
不作为
原则上—撤销并可责令重做
无法撤销—确认违法+补救+赔偿
原则上—履行
履行无意义—确认违法+补救+赔偿
确认无效（主体无资格+无依据）
⑴请求期限：应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
⑵规范性文件不合法的，法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。
⑶作出生效裁判的法院应当向文件的制定机关提出处理建议，并可抄送制定机关的同级政府或者上一级机关。被告胜诉
原告胜诉
驳回诉讼请求
确认判决
履行判决
变更判决
撤消判决
⑴起诉作为，行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的
⑵起诉不作为，但理由不成立；
⑶被诉具体行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更或废止的；
⑷被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，法院经审查认为原具体行政行为合法的
撤销或部分撤销适用情形：
⑴主要证据不足；
⑵适用法律、法规错误；
⑶违反法定程序；
⑷超越职权；
⑸滥用职权；
⑹明显不当。
并可以责令重作行为。要求不得以同一事实和理由作出与原行为基本相同的行为
⑴行政处罚明显不当的；
⑵其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的；
⑶不得加重原告的义务或减损其权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
⑷对在行政程序中未受任何处罚的原告，法院不得直接判罚
一般履行：被告不履行违法且履行有现实意义，判决履行。如尚需被告调查或裁量的，判决被告针对原告请求重新作出处理。
行政给付：不给付违法，判决被告限期履行给付义务。
确认违法：
⑴不作为，判决责令履行已无意义的。
⑵被诉具体行政行为违法，但不具有可撤消的内容；
⑶行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的
⑷被诉行为违法，但撤消将给国家利益和公共利益造成重大损失的，并责令采取补救措施，如造成损失则赔偿
⑸被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的
确认无效：实施主体不具有资格或无依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行为无效的，判决确认无效
复议维持
共同告
⑴法院对原行为和复议决定应当：一并审理，一并裁判。
⑵原行为作为违法：法院判决撤销原行为和复议决定的，可判决原机关重新作出行为。
⑶原行为不作为违法：法院判决原机关履行法定职责或者给付义务的，应同时判决撤销复议决定。
⑷原行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行为的诉讼请求。
⑸赔偿责任：分别赔偿。原行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。
行政协议案件
⑴原告主张被告不依法或未按约履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的：a)法院可以根据原告的请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；b)被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；c)给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
⑵原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
⑶被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
规范性文件的附带审查
（二）行政诉讼二审判决
二审判决是法院在二审程序中就上诉案件作出的判决。主要包括维持原判、依法改判、发回重审。
1驳回上诉，维持原判决、裁定。是指二审法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，从而作出驳回上诉人上诉，维持一审判决、裁定的判决。
一审判决具备以下三个条件，二审法院才能判决维持原判：
（1）一审判决认定事实清楚。即一审法院对行政行为是否合法的裁判有可靠的事实基础和确凿的证据支持。
（2）一审判决适用法律、法规正确。即一审法院对行政行为是否合法的认定和据此作出的判决所依据的法律、法规正确。
（3）一审法院的审理程序合法。
2依法改判、撤销或者变更。是指全部或者部分否定第一审裁判内容的第二审判决。
直接改判的条件：
（1）一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误。这是二审改判的一般前提条件。
（2）一审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决。这种情况下，二审法院通常将案件发回一审法院重审。如果二审法院认为一审法院由于主观或者客观原因，很难或者不可能查清案件事实，可以在查明事实后直接改判。
二审法院审理上诉案件需要改判时，应当撤销一审判决的部分或者全部内容，并对被诉行政行为的合法性作出判决，依法判决维持、撤销或者变更被诉行政行为。
3发回重审。
原法院在审理程序或者认定事实上存在重大的、无法弥补的瑕疵，为了维护当事人的审级利益，将案件发回重审更为合适。
（1）裁定撤销原判发回重审的条件。
第一，原判决认定事实不清，证据不足。
第二，由于违反法定程序可能影响案件正确判决。根据《行政诉讼法解释》第80条规定，主要包括以下情形：
①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；
②依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；
③未经合法传唤当事人而缺席判决。
第三，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求。
（2）重审的处理。第二审法院裁定发回原审法院重新审理的行政案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理。重新审理相当于一审，因此当事人对于重新审理案件的裁定和判决可以上诉。此外，二审法院将案件发回原审法院重审的，对于同一案件，只能发回重审一次。第一审法院重审后，第二审法院认为原审判决认定事实仍然错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。
（3）撤销裁定。
第一，对于裁定不予受理不服而上诉的，第二审法院经审理认为原审法院不予受理的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审法院的裁定，指令原审法院依法立案受理。
第二，对于裁定驳回起诉不服而上诉的，二审法院经审理认为原审法院驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审法院的裁定，指令原审法院依法继续审理。
第三，对于管辖权异议裁定提出上诉的，二审法院如果认为一审法院裁定有错误的，亦应当裁定撤销一审裁定，在解决管辖权问题的基础上，指令有管辖权的法院审理。
（4）对遗漏及新提出行政赔偿请求的处理。原审判决遗漏行政赔偿请求，是指原审法院应当就行政赔偿请求作出判决而没有列明行政赔偿请求或者没有对行政赔偿请求作出实质性裁判的情形。主要分为以下三种情形：
第一，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。
第二，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
第三，当事人在一审程序中没有提出赔偿请求，而在二审程序中提出的，第二审法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。值得注意的是，如果在特定的情况下，法院依职权作出赔偿判决的，不适用上述规定。
（5）原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审法院不得再次发回重审。发回重审容易导致诉讼周期过长，影响审判效率，增加当事人讼累，故二审法院发回重审应慎重，并且最多只能发回重审一次。
（6）法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。可见，行政诉讼的上诉审采用的是“全面审”原则，即如果需要改变原审判决的，既要审理原审判决，还要审理并判决原行政行为。理由在于，原审判决是对被诉行政行为合法性的评价，二审法院如果改变原审判，则是对原判决的否定，相应地，被诉行政行为的合法性也需要进行重新认定，否则，造成被诉行政行为合法与否处于不确定的状态。〔Ⅰ〕县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由，决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院，提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的？（2011年试卷二第50题）C
A加收超标准排污费和罚款均为行政处罚
B一审法院开庭审理时，如该企业未经法庭许可中途退庭，法院应予训诫
C二审法院认为需要改变一审判决的，应同时对县环保局的决定作出判决
D一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求，二审法院应裁定撤销一审判决，发回重审
［破题要领］①加收超标准排污费属于行政征收，罚款是行政处罚。故A错误。②行政诉讼中原告未经许可中途退庭的，法院应当按视为申请撤诉处理。故B错误。③行政诉讼二审实行全面审理原则，既要审理原审裁判，又要审理原行政行为，并作出裁判。故C正确。④一审法院遗漏诉讼请求的，二审法院应当裁定发回重审，如果遗漏的是赔偿请求，法院经审理认为不应当赔偿的，应当驳回赔偿诉讼请求；认为应当赔偿的，应在确认原行为违法的基础上就赔偿问题进行调解，调解不成的，就赔偿问题发回重审。故D错误。
〔Ⅱ〕某区公安分局以蔡某殴打孙某为由对蔡某拘留十日并处罚款500元。蔡某向法院起诉，要求撤销处罚决定和赔偿损失。一审法院经审理认定处罚决定违法。下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第48题）D
A蔡某所在地的法院对本案无管辖权
B一审法院应判决撤销拘留决定，返还罚款500元、按照国家上年度职工日平均工资赔偿拘留十日的损失和一定的精神抚慰金
C如一审法院的判决遗漏了蔡某的赔偿请求，二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审
D如蔡某在二审期间提出赔偿请求，二审法院可以进行调解，调解不成的，应告知蔡某另行起诉
［破题要领］①本案蔡某人身和财产都受到处罚，属于“原告加被告”的管辖，所以，蔡某所在地法院对本案有管辖权。故A错误，不当选。②按照《国家赔偿法》规定，侵害人身权导致精神损害的应该进行救济，造成严重后果的应当支付精神损害抚慰金。本案蔡某被行政拘留，存在支付精神损害抚慰金的严重情形。对于已经执行的罚款500元，被告不仅应当返还本金，还应当返还银行同期的存款利息。故B项错误。③原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。故C错误，不当选。④当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，二审法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。故D正确，当选。（三）再审裁判
再审判决是法院按照审判监督程序所作出的判决，主要包括以下情形：
1按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖法院印章。
2法院经过再审审理认为原审判决认定事实和适用法律均无不当时，应当裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决。
3法院经过再审审理认为原审判决、裁定确有错误的，分不同情况进行处理：
（1）原审法院审理案件时违反法定程序可能影响案件正确裁决的，法院应当作出裁定，将案件发回作出生效裁判的法院重新审理。这些情形主要有：
①审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；
②依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；
③未经合法传唤当事人而缺席判决的；
④遗漏必须参加诉讼的当事人的；
⑤对与本案有关的诉讼请求未予裁判的。
（2）对原审裁定的处理：
①法院经过再审审理，如果认为第二审法院维持第一审法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审法院裁定，指令第一审法院立案受理。
②法院经过再审审理，如果认为第二审法院维持第一审法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审法院裁定，指令第一审法院继续审理。
商某对公安机关对其实施的拘留行为不服，向县法院提起行政诉讼，县法院以该拘留行为属于刑事拘留行为为由裁定不予受理，商某上诉到市中级法院，市中院维持了县法院的不予受理裁定。商某向省高级法院申诉，省高院立案后，认为公安机关对商某实施的拘留名义上是刑事拘留，实际上是借此干涉经济纠纷，属于行政行为。商某对此不服可以提起行政诉讼，法院不予受理是错误的。此时，省高院应该如何处理？C
A撤销原裁定，指令县法院继续审理B撤销原裁定，指令市中院继续审理
C撤销原裁定，指令县法院立案受理D撤销原裁定，指令市中院立案受理
［破题要领］再审法院审理发现下级法院作出不予受理的裁定是错误的，应当裁定撤销原裁定，指令一审法院受理。故C正确，当选。二、行政诉讼裁定
行政诉讼的裁定，是指法院在审理行政案件过程中或者执行案件的过程中，就程序问题所作出的判定。
行政诉讼中的裁定主要适用于下列事项：
1不予受理；
2驳回起诉；
3管辖异议；
4终结诉讼；
5中止诉讼；
6移送或者指定管辖；
7诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
8财产保全；
9先予执行；
10准许或者不准许撤诉；
11补正裁判文书中的笔误；
12中止或者终结执行；
13提审、指令再审或者发回重审；
14准许或者不准许执行行政机关的行政行为；
15其他需要裁定的事项。
对一审法院作出的不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定，当事人可以自收到一审法院的裁定的次日起10日内向上一级法院提出上诉，逾期不提出上诉的，一审法院的裁定即发生法律效力。
法院审理上诉行政案件，在哪些情况下必须作出发回重审裁定？（2002年试卷二第70题）ABC
A原审判决遗漏原告的
B原审判决遗漏必须参加诉讼的第三人的
C原审判决遗漏诉讼请求的
D原审不予受理裁定确有错误的
［破题要领］根据《行政诉讼法解释》第71条的明确规定，在A、B、C选项下，上一级法院必须裁定发回重审。原审不予受理裁定错误的情况下，上一级法院应撤销该裁定，要求原审法院立案审理。原审法院不予受理的裁定只是程序性的，并没有对案件作出实体的判断，因此，并不是发回重审的问题，而是进行初次审理的问题。三、行政诉讼决定
行政诉讼决定，是指法院为了保证行政诉讼的顺利进行，依法对行政诉讼中的某些特殊事项所作的处理。决定在行政诉讼中主要调整法院自身与诉讼参与人或者其他人之间的关系，或者处理与案件程序有关而与当事人无直接关系的事项。决定与裁定一样，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。口头决定应记入笔录。
行政诉讼中的决定主要有：
1指定管辖；
2管辖权的转移；
3是否回避；
4确定第三人；
5指定法定代理人；
6许可律师以外的当事人和其他诉讼代理人查阅庭审材料；
7指定鉴定；
8确定不公开审理；
9处理妨碍诉讼行为；
10案件的移送；
11强制执行生效的判决和裁定；
12确定诉讼费用的承担；
13其他次要的程序问题或者法院在行政审判过程中发生的内部问题。
第二节
行政诉讼的执行
一、行政诉讼执行概述
行政诉讼的执行，是指行政案件当事人逾期拒不履行法院生效的行政案件的法律文书，法院和有关行政机关运用国家强制力量，依法采取强制措施促使当事人履行义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。行政诉讼执行的主要特征有：强制执行的主体既包括法院，也包括有行政强制执行权的行政机关；执行申请人或被申请执行人一方是行政机关；强制执行的依据是已生效的行政裁判法律文书，包括行政判决书、行政裁定书、调解书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书；强制执行的目的是实现已生效的法律文书所确定的义务。
二、执行机关
执行机关也称执行组织，指拥有行政诉讼执行权、主持执行程序、采取强制执行措施的主体。我国行政案件的执行机关除作为审判机关的法院外，还包括行政机关。
（一）法院
在法院作为执行机关时，一般由第一审法院负责执行。如果第一审法院认为情况特殊需要由第二审法院执行的，可以报请第二审法院执行。第二审法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审法院执行。
（二）行政机关
行政机关作为案件当事人又作为行政诉讼的执行机关是比较特殊的情况，其他诉讼中是见不到的。行政机关为执行机关需要具备以下条件：
1法院判决驳回原告诉讼请求；
2行政机关有强制执行权；
3作为当事人一方的公民、法人或者其他组织不履行义务。
三、执行根据
执行根据，指执行申请人申请执行或者执行机关依职权直接采取执行措施所依据的法律文书。行政诉讼执行的依据包括行政判决书、行政裁定书、调解书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书。
四、执行措施
执行措施，是指执行机关运用国家强制力，强制被执行人完成所承担的义务的法律手段和方法。
（一）对行政机关的执行措施
行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审法院可以采取下列措施：
1对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨；
2在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处50元至100元的罚款；
3将行政机关拒绝履行的情况予以公告；
4向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
5拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）对公民、法人或者其他组织的执行措施
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。
具体执行措施可以参照民事诉讼法的有关规定。
五、执行期限
（一）申请期限
在行政诉讼中，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁决书、调解书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180天。
（二）起算点
申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的，除有正当理由外，法院不予受理。
六、非诉强制执行
公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请法院强制执行，或者依法强制执行。具体内容，参见本书第七章《行政强制》第五节“申请法院强制执行”的相关阐述。
某公司向区教委申请《办学许可证》，遭拒后向法院提起诉讼，法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。判决生效后，区教委逾期拒不履行，某公司申请强制执行。关于法院可采取的执行措施，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷二第87题）BC
A对区教委按日处一百元的罚款
B对区教委的主要负责人处以罚款
C经法院院长批准，对区教委直接责任人予以司法拘留
D责令由市教委对该公司的申请予以处理
［破题要领］①根据《行政诉讼法》第96条规定，法院对行政机关的强制执行措施仅限于划拨账户。对行政机关负责人可以处以罚款，具体是每日50至100元。故A错误B正确。②根据《行政诉讼法》第96条规定，如果作为被告的行政机关拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，法院可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。罚款、拘留须经法院院长批准。故C正确。③法院无权“责令”被告的上级机关直接处理原告涉诉的请求。故D错误。重点整理
一、一审判决类型
命题角度驳回诉讼请求。适用于以下情形：
1作为的行政行为合法又合理；
2不作为的行政行为合法。
命题角度撤销判决
1撤销并责令重作，不得作出与原行为基本相同的行为的例外：
（1）主要事实或理由改变；
（2）原行为程序违法，按照法定程序重作的。
2涉及复议决定的撤销判决：
（1）撤销原行为的，应当同时撤销复议维持决定；
（2）撤销复议决定的，应当责令复议机关重作复议决定。
3附带处理：
（1）撤销将给国家利益、公共利益造成重大损失的，不予撤销，而应作出确认违法判决。
（2）撤销将给国家利益、公共利益或他人利益造成一般损失的，判决撤销的同时，采用以下处理方式：判决重作；采取补救措施；提出司法建议；发现犯罪的，建议有关机关处理。
4被告重作又违法的处理：应当判决撤销重作行为，并提出司法建议。
命题角度变更判决
1条件：行政处罚明显不当；其他行政行为涉及款额的确定、认定确有错误。
2禁止不利变更及其例外：不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外；在行政程序中未受任何处罚的当事人，法院不得直接作出判罚。
命题角度确认违法
1被告不履行，现无履行的实际可能；
2违法行为无法撤销（作为并产生不可撤销的后果）；
3被诉行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；
4被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
5行为违法，但是判决撤销将会给国家利益、公共利益造成重大损失的。
命题角度确认无效
行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
二、二审判决
命题角度
对遗漏赔偿诉讼请求的处理。分“三步走”：
第一步，二审法院先审查是否应当赔偿，不应当赔偿的，就赔偿诉讼请求驳回起诉；应当赔偿的，走下一步。
第二步，在确认原行政行为违法的前提下，就行政赔偿问题进行调解，达成调解协议的，就此结束；调解不成的，走下一步。
第三步，就行政赔偿部分发回重审。
延伸：二审中新提出的赔偿请求，二审法院应当进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。
三、行政诉讼的裁定
命题角度可以上诉的3种裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议
命题角度二审法院对一审裁定的处理
1认为管辖权异议成立的，应当撤销一审裁定，并确定管辖法院。
2认为案件应当受理的，撤销一审不予受理的裁定，责令一审法院立案受理。
3认为案件应当审理的，撤销一审法院驳回起诉的裁定，责令一审法院继续审理。
延伸：在一审法院作出实体判决之后，二审法院认为不应该受理的，应当撤销一审判决，并将案件发回重审，或径行驳回起诉。
四、行政诉讼的执行
命题角度行政诉讼裁判的执行
重点掌握：执行根据、申请执行期限、对机关的强制执行措施。
命题角度行政行为在诉讼期间的执行
注意规则：原则上不停止执行，停止执行是例外。

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