公民生育权的享有及实现 本文关键词：生育，公民，享有
公民生育权的享有及实现 本文简介：摘要：随着人工辅助生殖技术的不断发展，公民的生育权得到了进一步保障，与此同时也带来了一系列的社会问题，代孕就是其中之一。目前我国对代孕问题没有明确的法律规范，但在实践中已有案例出现。本文以公民的生育权为论证基础，对反对代孕者的观点进行反驳，并参考国外相关法律制度、结合我国的实际情况对代孕问题提出几点
公民生育权的享有及实现 本文内容：
摘要：随着人工辅助生殖技术的不断发展，公民的生育权得到了进一步保障，与此同时也带来了一系列的社会问题，代孕就是其中之一。目前我国对代孕问题没有明确的法律规范，但在实践中已有案例出现。本文以公民的生育权为论证基础，对反对代孕者的观点进行反驳，并参考国外相关法律制度、结合我国的实际情况对代孕问题提出几点建议。
关键词：生育权；代孕；子宫；工具化；公序良俗
一、生育权与代孕
生育权为公民权利之一虽没有在我国《宪法》中作为基本权利列举出来，但2004年宪法修正案中规定了“国家尊重和保障人权。”人权是综合性权利，其含义十分广泛。公民的生育权应是人权的具体表现形式之一。同时，2001年通过的《人口与计划生育法》第17条明确规定“公民享有生育的权利”，并在2015年的修订中保留了这一条款。因此，我国法律承认公民的生育权。生育权的本质是“个人实现或控制自我生育能力的机会或资格的权利”。一般认为生育权的内容主要包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权、生育知情权及生育保障权。具体如下图所示：由此可知代孕是公民生育权实现的一种方式。我国法律中没有规定代孕，故这一问题为立法空白。根据法无禁止即自由原则，代孕在理论上应被允许。代孕是指因某种原因不能生育的委托方和其认可的受托方（代理母、代孕母、代理孕母）达成协议，由受托方按照一定的方式怀孕且分娩后的婴儿应为委托方子女的一种生育方式。代孕按照不同的标准有几种类型，最常见的是根据胎儿与孕妇之间有无血缘关系可分为妊娠型代孕（借腹）与基因型代孕（借腹借卵），前者是将不包含孕妇自身卵子在内的合子植入孕妇子宫，后者是将孕妇的卵子与非孕妇丈夫的精子以某种方式授精，由其怀孕生子。目前，在代孕合法化的国家中，大都认可妊娠型代孕方式。例如，在加利福尼亚州恩西诺市有一个代孕父母中心，委托代孕者与代孕者签署替代生育合同，代孕母亲声明同意放弃她对孩子的权利。但部分学者认为代孕理论存在缺陷，主要理由包括子宫工具化，违背公序良俗原则等四个方面。但这四点都存在问题。
二、关于代孕理论存在缺陷的几点反驳
（一）子宫工具化
反对代孕者认为，代孕以女性的子宫和怀胎十月付出的心理、生理条件为基础，这实际上是将生育能力这一核心人格属性工具化和商品化，贬低了女性尊严。一旦代孕合法化，就会有不法分子雇佣女性生育甚至贩卖婴儿。这种观点存在以下几个缺陷：首先，这种观点混淆了事实判断与价值判断。女性利用自己的身体条件为他人有偿或无偿代孕的事实必然导致个人尊严的贬低这一价值判断吗？如果答案是肯定的，那么又如何解释美国的一些州、英国等国家将有限代孕合法化呢？其次，子宫工具化的前提是子宫变成了可以出租和买卖的客体（民法上的“物”）。通说认为，只要人的器官没有与人体分离就不是“物”。代孕母在怀孕过程中子宫和胎儿并没有和母体分离，是其身体的组成部分之一。那么，“物”与子宫工具化的说法就不攻自破。再次，不能因为不法分子利用相关法律而不制定法律，就像不能因为交通事故频发就不开车上路一样，这种做法只能使其转到地下，代孕母和婴儿的权利更难得到保障。解决问题的方法不是逃避问题，而是分析问题。据调查显示，我国的不孕不育率为8%左右，约5000-8000万人，中国的男性中约有100万人需要依靠人类辅助生殖技术来获得后代，并且随着食品安全和环境污染等条件的恶化，这一数量将呈上升趋势。有需求就有市场，未来对代孕的需求会不断增加。这就更需要相关立法来保障利害关系人的权利。
（二）公序良俗原则
公序良俗即公共秩序和善良风俗。有学者认为代他人怀孕的“代理孕母”协议及其中介机构会危害家庭关系，违背善良风俗。反对代孕者也持相同观点。但他们忽视了社会是在不断发展变化的这一事实，不同的历史时期与地区对公序良俗有着不同的理解。正如婚姻法规定的一夫一妻制，在摩梭人看来则是完全不能接受的一样。随着人们思想的开放，公序良俗原则在新的历史时期应该被赋予新的含义。
（三）代孕生育权与身体自主权
生育权说的核心问题是，如果代孕是一种生育方式，那么代孕生育这一主张能否成为公民的一项权利呢？。笔者认为，如上图所示，在生育自主权中包含代孕这一生育方式的选择。这里的代孕就包含为自己和为他人进行代孕即委托方有权选择是否代孕，受托人有权自主决定是否为他人代孕。为他人代孕又涉及到身体自主权的问题。反对代孕者基于康德的义务论认为代孕将妇女和婴儿看做商品。这一观点不仅混淆了事实判断与价值判断而且否认了代孕母的身体自主权。《民法通则》第55条规定，民事行为是否有效取决于当事人是否具备相应的行为能力，意思表示是否真实以及是否违反法律或社会公共利益。代孕行为是代孕母行使身体自主权并出卖自己能力的表现。一个人不应因为出卖自己的能力而被禁止，若如此，那所有的职业都该被禁止。况且它同法律所禁止的自杀有本质的区别——自杀是对生命权的放弃，代孕则是对生育权的积极行使。代孕母具备相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，她的行为就应该是合法有效且应受法律保护的。
（四）生育权的享有与实现
反对代孕者认为生育权的享有与实现两者在概念上是分离的。国家保障公民享有生育权，但这并不意味着国家有义务保障公民生育权的实现，其实现依赖于一系列因素。那么如果公民选择基因型代孕方式并有足够的经济实力，国家是不是应该加以保护呢？况且既然某项权利已经被法律所认可，那么国家就有义务尽可能的帮助公民实现这项权利，让其从应然状态变成实然状态。
三、国外相关立法
国外关于代孕规制的模式大致有以下三种模式：
（一）私法自治型
所谓私法自治型，是指国家只规定代孕的规则，其它事项由私人之间依据私法途径完成。例如美国的加利福尼亚州等。其中第一个具有代表性的判例是新泽西州的“BabyM案”。虽然最后法院遵循的“分娩者为母”的原则，实际上并为否认代孕协议的效力。假若代孕母自愿无偿的同意交付她的孩子给委托方，那么这一代孕协议就是有效的。
（二）政府管制型
政府管制型，顾名思义，就是若无政府的许可，不得实施代孕，要受到政府的监督。如英国1985年制定的《代孕协议法》第2条规定：禁止任何人或使他人基于商业目的在英国从事提议或参与协商代孕协议；提议或承诺安排协商代孕协议；为协商和签署代孕协议收集资料等。尽管没有明确的规定代孕的细节问题，却表明了允许非商业性的代孕的存在。
（三）完全禁止型
所谓完全禁止型，是指法律明文禁止各种形式的代孕，违反者甚至要受到刑罚处罚。日本、德国等均属于这一类型。我国实际上也属于这一类型。但大都毫无例外的存在地下代孕。
四、对我国相关问题的建议
（一）尽快制定相关法律
2014年我国发生了首例非法代孕引起的监护权纠纷案件，基本案情如下：因妻子陈某患有不孕不育症，故和丈夫罗某商量以其精子和非法购买的卵子结合成受精卵寻找代孕母。孩子出生后一直由夫妻俩抚养。后来罗某突发疾病去世，罗某的父母将陈某告上法庭，要求成为孩子的监护人。法院的两次审理的判决结果针锋相对，其主要是针对陈某的身份发生争议。之所以会发生这种情况，主要是因为我国法律没有明确的规定，而法官又不能因此不受理此案。故我国应该考虑相关立法。本文认为，基于我国的实际情况，建议只允许妊娠型代孕（借腹生子），并采取政府管制型的规制模式，具体如下：首先是对委托人的限制。委托人应该是患有不孕不育症或者其它疾病不能生育的夫妻，妻子的年龄在40-50岁之间，有足够的经济能力。其次是对受托人的限制。受托人应该是至少有过一次生育经历的健康已婚妇女，且从事代孕应该经过其丈夫的书面同意，其年龄应在22-30岁。最后是代孕协议。这个协议应属于特殊的合同，不经特定的程序不成立生效。应该由法院审查合同的内容，合理确定双方权利与义务关系，一旦合同成立生效后，原则上不予许一方撤销合同，只能如约履行。
（二）在没有相关立法的案例判断
鉴于我国广东省、广西壮族自治区等省份都发生了因代孕引起的抚养权纠纷案，法院大都将其列为抚养权纠纷案。建议我国法院在审理时应具体问题具体分析，遵循未成年人利益最大保护的原则并参考《收养法》《婚姻法》进行判决。
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作者：李芮
公民生育权的享有及实现 来源：网络整理
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