夫妻忠实协议不同类型的效力判断 本文关键词：不同类型，效力，忠实，判断，夫妻
夫妻忠实协议不同类型的效力判断 本文简介：摘要： 夫妻忠实协议在司法实践中大量存在。由于现有法律规定的缺失，对夫妻忠实协议的法律效力出现同案不同判的情况，尤其财产型夫妻忠实协议更为复杂。《民法典各分编（草案）—婚姻家庭编》对于离婚损害赔偿部分，增加了“有其他重大过错的”的兜底条款，但其规定仍然不具有操作性
夫妻忠实协议不同类型的效力判断 本文内容：
摘 要： 夫妻忠实协议在司法实践中大量存在。由于现有法律规定的缺失，对夫妻忠实协议的法律效力出现同案不同判的情况，尤其财产型夫妻忠实协议更为复杂。《民法典各分编（草案）—婚姻家庭编》对于离婚损害赔偿部分，增加了“有其他重大过错的”的兜底条款，但其规定仍然不具有操作性，仍可能有大量财产型夫妻忠实协议争议。因此，应针对不同类型的夫妻忠实协议的效力进行规范，有区别有条件地确认其法律效力。
关键词： 夫妻忠诚协议; 人身型夫妻忠实协议; 财产型夫妻忠实协议;
随着社会转型加速以及多元化的价值判断，人们对婚姻的危机感及法律意识逐渐提高，就延伸出给婚姻和情感多一层保护手段的夫妻忠实协议。夫妻忠实协议，即夫妻中如有婚外性或婚外情行为违背夫妻的忠实义务而达成的“婚外情赔偿协议”、“离婚赔偿协议”、“空床协议”、“保证协议”、“忠实协议”等。夫妻忠实协议的核心即夫妻双方约定不得违反婚外情或者婚外性行为的义务，并约定以变更夫妻人身权利或财产权利为内容的违约责任，目的是惩罚有过错方，维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定。
一、夫妻忠实协议实践存在的原因
《婚姻法》第4条规定了夫妻忠实义务条款。笔者认为，忠实义务所针对的不仅是重婚、有配偶者与人同居，还应包括一般婚外性行为。“夫妻的忠实义务主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。”[1]笔者注意到，一般婚外性行为导致离婚的案件比例远高于重婚、有配偶者与人同居，而且这种行为对另外无过错方造成同样严重的伤害。台湾民法典第1056条规定，因一方过错导致婚姻关系解除的，无过错方有权请求赔偿，即使未受有财产损害，无过错方亦有权请求赔偿相当之金额，其要求损害赔偿。但反观我们的《婚姻法》，却对一般婚外性行为缺乏救济途径而使受害方无法获得物质赔偿和精神慰藉。《婚姻法》第46条列举了重婚、有配偶者与他人同居两种严重的婚外性行为的离婚损害赔偿情形，且该条采用的是限制性的列举式规定。而现实生活中更为普遍的夫妻一方婚外性行为及通奸生子、同性恋、嫖娼等而又尚未达到重婚、与他人同居的情形，受害方则无法得到救济。实践中即便存在重婚、有配偶者与他人同居的行为，也因为举证责任要求过高且适用的条件非常严格，导致在司法实践中很少运用。
可以看出夫妻双方基于意思自治约定的夫妻忠实协议可以使赔偿扩张，以及赔偿数额、赔偿金支付方式自行约定，受害方达到弥补现行离婚损害赔偿制度功能的不足。由此可见，《婚姻法》离婚损害赔偿制度设计缺陷对一般性的婚外性行为缺乏有效的惩罚机制以及女性确实在婚姻中处于弱势，成为夫妻忠实协议在司法实践中大量存在的主要原因。
二、对夫妻忠实协议效力确定的迫切性
最高人民法院在《婚姻法司法解释(三)》中对夫妻忠实协议并未作出规定，因此，在司法实践中涉及到夫妻忠诚协议的效力问题均由法官自由裁量。
自2002年上海闵行区法院作出了确认首例夫妻忠实协议赔偿30万的有效的判决以来1，也有地方如深圳等地出台关于夫妻忠实协议的裁判准则2，但从全国法院审理婚姻家庭纠纷案件的情况来看，同案不同判的现象很普遍，理由各异。有的法院认为符合《婚姻法》、《民法》规定而予以支持3；有的法院认为夫妻忠实协议不属于《合同法》调整范围，或者夫妻忠诚义务属于道德义务，不予认可夫妻忠诚协议的效力4；有的认为违反公序良俗而不予认定5；还有的对夫妻忠实协议持回避的态度，不依据夫妻忠实协议赔偿，而是依据《婚姻法》第46条判决精神损失赔偿；或者引导双方达成调解协议，判决不准离婚等6。
现《民法典各分编（草案）—婚姻家庭编》完善了离婚损害赔偿制度，针对重婚、有配偶者与他人同居等情况增加了“有其他重大过错的”条款，这项离婚损害赔偿事实的兜底条款，给受害方更多的救济可能。但是，基于我国《民法典》兜底规定仍然不具有操作性，且在判定离婚损害赔偿方面确定为精神损害赔偿数额较低，并不排除《民法典》即便颁布后，仍会有大量夫妻忠实协议的存在。在目前情况下，实有必要进行深入的研讨，出台相关司法解释对夫妻忠实协议的效力进行规范。
三、夫妻忠实协议不同类型的效力判断
夫妻忠实协议不是法律术语，其没有规范的形式和内容要求，是夫妻双方在既不了解法律规范又没有法律模板可参照的情况下基于一般认知达成的，所以在司法实践中出现大量不具有法律可操作性的模糊约定，如不得沾花惹草、永远相爱等，还有的约定违反法律强制性的规定等。笔者认为对夫妻忠实协议的法律效力，应基于具体的类型作出判断。从司法实践来看，夫妻忠实协议主要有两种类型：人身型夫妻忠实协议和财产型夫妻忠实协议。
（一）人身型夫妻忠实协议的无效性
人身型夫妻忠实协议是指夫妻双方约定因一方违反忠实义务对另外一方的人身及身份进行限制作为违约条件，如违反协议一方允许对方伤害身体、丧失子女抚养权甚至探视权的内容。还有约定失去离婚自主权，如主动提出离婚者，需对另一方进行赔偿。人身型夫妻忠实协议已经超越了意思自治的边界，人身权系形成权，专属性、排他性决定着人身权不可放弃。因此，这种约定违背了人身权的权利基本属性，违反了法律中对婚姻自由、监护权、抚养权、探望权等禁止性规定，即人身权的法定性阻却了人身型夫妻忠实协议约定的效力。司法实践中法院一致认为人身性夫妻忠实协议由于违反人身关系的法定性和强制性而一般无效。但是应注意，人身型夫妻忠实协议中未违反人身关系的法定性和强制性的部分应认定为有效。如，夫妻忠实协议中有关夫妻如何行使探望权的时间、方式约定而非探望权的剥夺或丧失等应认定为有效。
由于夫妻忠实协议是约定夫妻感情生活的，具有复杂性、伦理性。如夫妻间要不得对一方爱答不理；与异性的电话、邮件、短信、微信等联络必须公开等。婚姻家庭关系比其他人际关系具有更深刻的伦理性，但如果依照此类协定主张赔偿，法院是应当认定该类忠实协议无效的。
（二）财产型夫妻忠实协议效力确定
法官不能直接授引《婚姻法》第4条规定的夫妻忠实义务条款，因该条款为倡导性法律规范。从最基本的民事法律行为的角度判定，夫妻忠实协议如是夫妻自愿签订，过程中不存在胁迫，包含的内容是双方真实意志的表现，不违反法律规定又不损害他人及社会的合法权益，并且基于法律也未明文禁止当事人自行进行约定，夫妻双方通过意思自治以契约的形式约定是具有法律效力的。“基于情感忠诚和婚姻稳定的考虑，当事人在隐私空间进行约定和约束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。”[2]
法院理应基于民事法律行为生效要件的规定，对其合法性审查并予以确认法律效力，而非基于不适用合同、侵权等而认定其无效。北京大学教授马忆南认为，夫妻忠实协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义，但由于涉及到身份关系，所以并不由现行合同法来调整。不能因为身份协议不适用合同法就否认它具有“合同”的本质特点。7因此，夫妻双方是可以对《婚姻法》第46条列举的重婚、有配偶者与他人同居及其他婚外性行为通过意思自治约定法律后果赔偿方式及数额。
对夫妻忠实协议效力认定存在争议，还与我国婚姻法理论上的一个问题有关，即我国比较排斥婚姻的本质是契约这个西方传统理论，即男女双方为共同生活目的而依法缔结的以人身和财产权利义务为内容的民事契约。如果从婚姻的本质是契约的角度，就能更好地确认夫妻忠诚协议的法律效力。
目前对夫妻忠诚协议的法律效力该如何认定仍然具争议，但是夫妻忠实协议为夫妻双方的民事行为，只要符合民事法律行为的构成要件，就应认定其有效性。夫妻忠实协议使夫妻忠实义务显性化，增加了对当事人的约束力，使得《婚姻法》原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性，有利于婚姻关系稳定。我国司法界不能脱离中国本土化的社会情况认定夫妻忠实协议无效或者回避。
财产型夫妻忠实协议是最为常见的夫妻忠实协议，也是司法实践中争议较大的类型。对于财产型夫妻忠实协议的法律效力，应基于司法实践中具体情况进行来判断。从司法实践来看基本又分为两类：附条件的夫妻财产的约定及惩罚性财产型夫妻忠实协议。
1.附条件的夫妻财产的约定。《婚姻法》允许夫妻双方约定其财产的处理方式，拥有对其财产的处理权，这种财产型夫妻忠实协议约定违约责任的，本质上应认为属于附条件的夫妻财产的约定，就应直接按照《婚姻法》第19条的规定，即夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。我国基于国情的特殊性，夫妻约定财产制并不普遍，而把夫妻忠实协议归为附条件的夫妻财产约定，对夫妻双方均具有约束力。在现有的法律框架内解决财产型夫妻忠实协议是较为接受的。如约定不忠的一方放弃共同财产中的部分归对方或子女，但应当注意的是约定的财产必须在夫妻共同财产内予以确定。如果约定财产不在夫妻共同财产内就不能按照夫妻财产约定认定其效力。上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第5079号离婚案件中，法院认为原告与被告签订的“婚内财产约定协议”，为夫妻财产约定，具有法律效力。
笔者认为，判定财产型夫妻忠实协议，还要注意防止约定不能损害第三人的利益，如夫妻一方债权人的利益，债权人有权向人民法院起诉请求撤销该财产约定。
2.惩罚性财产型夫妻忠实协议。惩罚性财产型夫妻忠实协议是指约定财产超过夫妻共同财产范围甚至显示公平的，如高额“赔偿金”、“损失费”、“净身出户”等。夫妻忠实协议因为赔偿金才产生一种威慑力，这种约定在司法实践中是量最大的，也是判决最为复杂的。这种夫妻忠实协议显然不能归为附条件的夫妻财产的约定。笔者认为，依据《婚姻法》第46条的离婚损害赔偿制度，可看做是夫妻双方对损害赔偿的约定，保证包括重婚、有配偶者与人同居以及一般婚外性行为的损害得到赔偿，并形成对过错方的约束。
对于这种惩罚性财产型夫妻忠实协议效力要考量公平性和社会公序良俗问题，如果惩罚性财产型夫妻忠实协议导致违约方生活困难、履行不能，有违法律基本公平。法院应根据共同财产的数额、夫妻各自的收入、违约方的实际支付能力、违约方的过错程度、忠实方造成的伤害程度等，综合各种因素来考量过错方和无过错方的情况，从而做到合理公正地裁定赔偿金数额，对补偿过高的忠实协议基于法官的自由裁量权予以适当调整，而不能回避或者确认无效。8《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》规定，法院可以适当调整过高的夫妻忠实协议约定的数额。
（三）财产型夫妻忠实协议应该以离婚为前提条件
婚姻法解释(一)规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。法院受理离婚损害赔偿请求是以离婚为前提的,在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，法院不予受理。如果夫妻不起诉离婚，因为我国实行普遍的夫妻共同财产制，因此，申请执行财产型夫妻忠实协议无实际意义。对于极少数分别财产制的夫妻中允许不起诉离婚而取得夫妻忠实协议的赔偿，一方面造成司法资源浪费，更重要的是与我国婚姻法所倡导的伦理相违背的。因此，财产型夫妻忠实协议应该以离婚为前提条件。
（四）夫财产型妻忠实协议能否与离婚损害赔偿并列适用
如果财产型夫妻忠实协议包含离婚损害赔偿的情况应从公平的角度考虑，“约定优原先则”优先适用财产型夫妻忠实协议。在财产夫妻忠实协议之外，如果过错方的行为符合《婚姻法》第46条所规定的实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而离婚的，笔者认为法院应对财产夫妻忠实协议以及依据婚姻法所确定的损害赔偿两者的法律效力均予以确认。
（五）混合型夫妻忠实协议处理
混合型夫妻忠实协议既包括人身性权利又包括财产性权利，对于此类夫妻忠实协议法院应当分别认定，对人身权利部分，一般不予认定，对财产权利部分判断是属于附条件的夫妻财产约定还是惩罚性的夫妻财产约定来对其效力认定。
综上，夫妻忠实协议把婚姻法中抽象的夫妻权利义务具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。夫妻忠实协议提倡夫妻忠实义务，有助于维护家庭和睦稳定。应顺应社会发展态势，统一法律适用标准，出台相关司法解释，针对不同的夫妻忠诚协议有区别有条件地确认法律效力，从而解决夫妻忠实协议在司法实践运用中存在的问题。采取回避的态度是不妥当的。
参考文献
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注释
12002年上海市闵行区法院支持了首起夫妻忠实协议的效力,判令男方支付女方违约金30万元,男方向上海市第一中级人民法院提出了上诉后双方以25万达成调解协议。
2《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》,2006年7月1日起试,第三十七条规定,离婚诉讼中无过错方依据忠诚协议请求损害赔偿,法院予以支持。
3广东中山市中级人民法院(2016)粤20民再15号离婚案中认定杨某某与陈某某签订的《夫妻忠诚协议》有效,再审法院予以维持。
4淮北市相山区人民法院(2016)皖0603民初1265号离婚案中认为夫妻忠实义务是一种道德义务,而不是法律义务,夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议,故该协议无效。
5河南省新郑市人民法院(2008)新民初字第1600号离婚案判决中认为夫妻忠诚协议要求赔偿精神损失费和青春损失费的约定因违反公序良俗而不应得到法律支持。
6上海市长宁区人民法院(2015)长民四(民)初字第161号离婚判决认定《夫妻相互忠诚协议》、《婚姻保证证明》,为财产分割协议,因双方协议离婚未成,故该协议未生效。
7见《法治周末》2010年11月10日。
8南京市中级人民法院(2013)宁民终字第2967号离婚判决案认定原被告曾签订《夫妻忠诚协议》,若一方违反约定,自动净身出户,并付给受害方150万赔偿金的约定双方利益过于失衡而不予支持。
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