孤儿作品强制许可的加拿大立法经验与启示 本文关键词：加拿大，孤儿，立法，强制，启示
孤儿作品强制许可的加拿大立法经验与启示 本文简介：摘要： 我国着作权法第三次修订时采取了以加拿大版权法为代表的“强制许可”模式来解决孤儿作品授权利用的困境。尽管两国立法的时代背景有别，但路径选择与基础框架的一致决定了二者在具体规则与运行机制方面具有一定通约性。加拿大孤儿作品强制许可制度的内容与实践对我国富有借鉴意义；其中，&
孤儿作品强制许可的加拿大立法经验与启示 本文内容：
摘 要： 我国着作权法第三次修订时采取了以加拿大版权法为代表的“强制许可”模式来解决孤儿作品授权利用的困境。尽管两国立法的时代背景有别，但路径选择与基础框架的一致决定了二者在具体规则与运行机制方面具有一定通约性。加拿大孤儿作品强制许可制度的内容与实践对我国富有借鉴意义；其中，“尽力查找”、“许可费给付”与“对权利人行使请求权予以限制”等核心机制设计对于立法者如何回应公共图书馆等文化机构对海量作品使用的顾虑与关切尤有启发。
关键词： 加拿大版权法; 孤儿作品; 权利人查找无果的作品; 强制许可; 公共图书馆;
Abstract： As a part of the third revision of Copyright Law of China, a model of “compulsory license” regime is introduced to deal with the orphan work problem which has been adopted by Canada for almost three decades. Despite different legislative background, the two regimes have much commonality in specific rules and operation mechanism determined by the consistency of path selection and basic framework. The Canadian legislation and practice is enlightening to the very system construction in China. The core mechanisms --“search with reasonable efforts”, “payment of license fees” and “limitation of copyright-owners’ claim” suggest solutions to public libraries’ concerns over non-commercial massive uses.
Keyword： Copyright Act of Canada; Orphan Works; Works with Unlocatable Copyright Owners; Compulsory License; Public Libraries;
1 、加拿大孤儿作品强制许可制度的运作机理与概况
加拿大孤儿作品制度系依据1988年《加拿大版权法》第77条而建立。根据该条款，潜在使用者在查找作品权利人无果的情况下可以向加拿大版权委员会（以下简称“委员会”）申请，由后者对符合法定条件者授予使用许可。以这种方式解决孤儿作品授权使用难题的制度模式被称作“强制许可”模式，实质是对版权排他性法则进行变通——将“经权利人许可”变通为“经第三方许可”，将“向权利人支付报酬”变通为“支付报酬”，以此化解权利人缺位与许可使用法则的矛盾，为孤儿作品的使用者提供合法出路，消除其对侵权责任的后顾之忧，促进闲置文化资源的利用，满足公众获取作品与后续创作的需要。
强制许可运作的基本流程分为“申请-审查-裁决”三阶段。申请人填写申请书，内容包括：申请人或其代理人的身份与联系方式；拟使用对象的信息，如作品类型、名称、作者、出版与否、出版时间和出版商等；拟使用方式；使用计划的描述；希望获得许可的时间与使用期限；对权利人的查找及结果；其他信息。申请书及证据材料以邮寄、电子邮件或传真等方式提交。委员会审查申请材料；材料不完整，告知并退回补充；原则上自收到完整材料后45日内作出决定。实践中虽有少量申请自提交至决定耗时长达1年以上，但几乎都是由于申请人无法及时补足材料，而非委员会工作效率而导致迟延。
委员会的决定不可复议；若申请人不服的，可提请法院审查，现实中尚无这一情况。从1990年至2018年末，共计作出303次许可决定和22次驳回申请决定。实际申请量在前述数字总和之上，因为诸如申请人撤回申请、找到权利人而终止程序以及尚未审结的申请的内容与数量均未公开。
根据委员会公布的文件和数据，截止2018年底，授予许可的孤儿作品总数达到万件左右，定额许可费累积已逾97000加元；在各类版权客体中，文字作品比例最高；海量作品使用申请均系公益文化机构对文字作品的使用；在所有申请人中，非商业机构、商业机构和个人比例大致相当，前者略高。总体而言，该制度的吸引力和实际利用率并不低；实体规则与程序规则的设计对各类使用者与各种类版权客体都比较友好，未表现出对某类申请人与某类客体的歧视。尽管该制度创设于1990年，初衷并非为解决数字网络时代的海量作品授权需要，但也足以应对单次标的数量较大的申请。该制度在实际运行中除了实现立法设定的基本功能，还附带起到了指导和协助查找权利人、完善作品信息库的作用。
2、 孤儿作品强制许可的前置审查事项
《加拿大版权法》第77（1）条规定，“在查找权利人无果的情况下，使用者可就受版权保护之（a）已发行的作品；（b）已固定的表演；（c）已发行的录音制品或者（d）已固定的传输信号向委员会提出申请；委员会认定其在查找中尽到合理努力的，可以就该法第3、15、18、21条中规定的作品使用行为授予非排他性许可。”可见，使用对象、使用方式、查找权利人的措施与结果等是否符合法律规定，是委员会的审查重点。
2.1、 适用的对象
强制许可的对象不限于狭义的版权客体即作品，还包括一部分邻接权客体，即表演者的表演、录音制品和广播信号。1而上述客体范畴的对象还必须满足以下条件，才能基于该制度取得使用许可：
（1）适用强制许可的版权客体应当仍在版权保护期内。这是孤儿作品概念的应有之义；唯此，使用该作品才受制于权利人的许可，也才会因权利人不明或失联而受阻。一旦保护期届满，作品进入公有领域，公众可自由利用，再无许可之必要；实践中因此导致的驳回占27%（22项中有6项）。由于孤儿作品作者身份和生卒年往往不明，难以推算保护期，若严格解释法条，强求申请人证明作品未逾保护期，不仅占用较多管理成本，还会使许多申请就此被驳回，让本可利用的孤儿作品被闲置。鉴此，委员会采用推定技巧：除非有证据表明作品进入公有领域，否则就推定该作品仍在保护期内，符合强制许可的条件。
（2）适用强制许可的版权客体必须满足“已发行”或“已固定”的条件。以“已发行”作为作品和录音制品的适用条件，主要是出于对作者公开作品的意愿和隐私等人格利益的尊重和对作者、录音制品制作者通过出版发行作品获取经济利益的保障。以“已固定”作为表演者的表演、广播信号的适用条件，意在保障表演者、广播电视组织通过“首次固定权”获取经济利益，因为此类客体的重复利用要以将其固定于有形载体为前提。
对象不满足“已发行”条件是导致驳回的重要原因，占驳回总数的50%（22项中有11项）。根据加拿大版权法第2.2和2.4条的术语释义，以包括互联网在内的电子通讯方式公开传播作品和录音制品不构成“已发行”，因此大量未出版而仅通过网络发布的作品均不适用强制许可。对此，委员会曾在驳回决定书中解释道，将这类对象排除在强制许可适用范围之外，可能是立法的预见性不足所致，“毕竟该条款是前网络时代的产物”；也可能是立法的有意保留，因为该法第29.21条关于“非商业性用户创作”（Non-Comercial User Generated Content）合理利用的规则足以为网络时代的个人二次创作活动提供庇护。[1]
2.2、 适用的使用行为
委员会只能就版权法第3、15、18、21条规定的受控行为作出许可。第3条规定了受版权控制的复制、发行、改编、翻译、摄制、公开表演、公开传播、出租等若干行为；后三条则规定了表演者权、录音制品制作者权和广播组织权的受控行为。相反，委员会无权就下列使用方式授予许可：
（1）非实质性使用。对作品中微量的、非核心的内容进行使用，不受版权法限制，也无适用强制许可的必要。因此导致驳回的比例为14%（22项中有3项）。
（2）合理利用。该法第29、29.1和29.2条规定为了研究、个人学习、教育、戏仿、批评或评论、报道新闻等目的，可在不经许可、不支付报酬的情况下使用作品的实质部分而不构成侵权。因此导致驳回的比例为5%（22项中有1项）。
（3）其他条款规定的受控行为。若申请人欲实施第3、15、18、21条规定范围外的受控行为，则无法藉由该制度达成。例如第27条所规定的对图书复制件的平行进口行为，虽属版权控制的行为，但并不适用强制许可制度。
2.3、 许可的前提条件
以“尽力查找无果”作为界定孤儿作品的方法及允许利用的条件，是各国孤儿作品制度的共性。2不同于美国版权局的《孤儿作品报告》和《欧盟议会和理事会关于孤儿作品特定许可使用的指令》使用的“孤儿作品”（orphan work）的提法，加拿大版权法使用的是“权利人查找无果（unlocated）的作品”的概念；前者侧重描述作品的状态，后者则强调权利人的状态，更精准地反映了此类作品的使用障碍及其成因，具有合理性。
所谓“查找无果”包括权利人身份无法确认，以及虽能确认身份却无法与之联系两种情形。一件作品有数个权利人时，只有当无一人能被确认并联系到，才构成“查找无果”。而查找应当达到“合理努力”（reasonable effort）的程度。立法者并未明确定义“合理努力”，也未给出直观、可操作的评判标准；而是将自由裁量权授予委员会，让其根据个案实际情况作出判断。实践中，委员会用以判断“合理努力”的因素主要有：申请人的性质；使用的商业性或营利性；版权客体类型；已知的权利信息；作者/权利人是否可能在世；从公开来源可获取的信息等。委员会在《孤儿作品强制许可手册》中建议，查找应当尽可能地覆盖相关版权客体所属的集体管理组织与行业协会的版权库、国家图书馆的目录索引、版权局的作品注册系统、报刊社或出版社的发行记录；还应充分利用互联网、电话黄页、死亡登记和房地产登记等公开信息来源；如果有证据表明权利人可能身在国外的，还应当将查找范围延伸至域外。[2]
2.4、 委员会的最终决定权
作为行政裁判机构，委员会在履职过程中也应遵循自然正义与公平原则等一般司法理念，但强制许可的程序规则有别于普通诉讼程序：一方面，它不必严格恪守司法证据规则，可以灵活地引入各种证据，根据常识、逻辑、行业惯例，运用推定和心证等技术来获得结论；另一方面，即使申请人已满足各项法定条件，委员会仍可基于对当事人之间、当事人与社会的利益平衡作出相反的决定，3例如“对明显与现代加拿大社会利益相悖的使用目的，纵然可能得到权利人的支持，也不应授以许可。”[3]
综上所述，实践中导致申请被驳回的原因有五种：作品已归入公有领域、作品不满足“已发行”要件、使用方式系“非实质性使用”、使用方式属于“合理利用”范畴、不符合“经合理努力查找无果”。其中，第一、三、四项原因占驳回总数的45%；这几种情况本就无需取得许可，申请强制许可亦属多余，故程序上的失利并不影响申请人的使用计划。而由审查过程可见，委员会不仅履行法定的实质审查职责，还发挥了释明立法（例如向申请人解释其使用构成合理利用）和查明事实（例如向申请人指出欲使用的作品已逾保护期）的功能。
3、 孤儿作品强制许可决定书的主要内容
如果委员会决定授予许可的，应当在决定书中就许可条款作明确规定。主要条款包括以下几方面。
3.1、许可的非排他性
根据第77（2）条，委员会只能授予非排他性许可；被许可人原则上无权向第三方转授使用权限。决定书中均会明示此项。
3.2、许可效力范围
版权具有地域性特点，即除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定，版权的效力仅限于本国境内。[4]委员会的许可决定在他国不能自动获得承认与执行。决定书中均包含如下声明：“本许可仅在加拿大境内有效；至于在其他国家，应遵循该国法律而定。”
3.3、 许可期限
第77（3）条规定，复出的权利人应自许可期限届满起5年内行使报酬请求权。由于许可期限届满之日为债权时效的起算点，关系到权利人经济利益能否实现，必然要加以明确规定。委员会在确定许可期限时会考虑申请人申报的使用方式和预计所需时间。实践中，许可期限有两种规定方式。
其一，明确设定许可到期日。例如“本许可于2005年12月31日到期。被许可人应在该日以前完成复制。”[5]
其二，以作品版权保护期届满之日为许可到期日。例如“本许可将于该作品进入公有领域时到期。”[6]这适用于需要长期反复使用作品的情形，例如将孤儿作品摄制成影片并公映或通过网络传播；由于投资巨大，短期使用无法收回成本并营利。这种做法与美国2015年孤儿作品法案关于演绎使用不适用禁令的建议有异曲同工之妙。[7]
3.4、 许可的溯及力
许可决定能否溯及既往地适用于决定作出前发生的使用行为，使之免于侵权责任？对此，委员会给出了肯定的答复。在一次申请中，某电影公司欲使用二战老兵自传中的片段作为纪录片的旁白，但查找权利人无果。委员会认为申请人具备了授予许可的条件，并指出，尽管申请人在提交申请时已先行对作品进行改编并将运用至影片中，但该片摄制完毕后尚未公映，而且“申请人取得了其他所有版权素材的权利人授权，无理由认为该自传的权利人面对请求会做出相反的决定”；当然，最重要的是，委员会认为它有权依据第77（2）条，对在先发生的使用行为追授许可，使之得以免责。[3]
3.5、 许可费的确定与给付
3.5.1、许可费的确定
以美国《孤儿作品报告》为代表的观点认为，如果存在有效运作的市场，那么由双方自主协商达成的价格较之由第三方确定的价格更能反映标的的真实价值和市场规律，应尽可能地推动使用者与权利人自行协商，而非让第三方代替权利人设定许可费。这种定价机制确有其合理性，但无法与强制许可制度相兼容，因为后者的运作机理是在权利人缺位的情况下由行政机关基于公共目标而授予使用许可并确定许可条件，不可能留有双方事后自主协商的余地。
委员会在确定许可费时，会参考相关集体管理组织近期的收费标准；若尚该类客体尚未建立集体管理组织的，则参考类似客体近期的市场收费标准。此外，影响许可费的因素还包括：实际使用部分在孤儿作品中所占的比重；许可制作的永久性复制件数量；许可期限；被许可人的性质；使用行为是否具有公益性或营利性；被许可人在同一使用活动中支付给其他版权人的费用等。
3.5.2、许可费的给付
许可费的给付方式分为被许可人直接向权利人给付，以及被许可人限期内向集体管理组织预付后再由后者向权利人转付两种。根据计费方式不同，预付又可分为一次性付清（定额许可费）和以年度实际复制、销售的件数或实际公开表演的场次乘以一定费率，逐年计付（定率许可费）两种。适用预付方式就意味着在权利人实际缺位的情况下，使用者依然会被课以付费义务，这也是美加两国在孤儿作品制度模式选择上的重大分歧。
3.5.3、许可费的管理与处置
为提高运作效率，委员会不强制集体管理组织将收取的许可费交第三方账户托管，允许其自行管理并以有利于会员利益的方式加以运用。集体管理组织应当相应地履行许可费信息公开的义务。当权利人在时效内行使请求权时，集体管理组织应及时核实身份，足额转付费用；若权利人未在时效内主张的，许可费不向被许可人返还，归集体管理组织取得，用以补偿协助申请人查找等成本。
3.6、 署名与标注义务
同样采取强制许可模式的日、韩两国均明确要求被许可人为已知作者署名，并在复制件上标明系根据强制许可而作。4尽管加拿大版权法第77条无此项规定，不过，根据该法第14.1（1）条关于署名权的规定，要求使用者在条件允许时以合理方式为作者署名；第29条将“为作者署名并注明作品来源”规定为合理利用的构成要件；实践中，委员会也会在许可决定书中明确要求被许可人履行署名与标注义务，并提供联系方式以便权利人主张权利。
3.7、 复出权利人的停止使用请求权
第77条仅赋予复出的权利人报酬请求权，故除非委员会在许可条款中作出相反规定，原则上权利人无权要求停止使用；这既符合强制许可的性质，也保障了被许可人的期待利益。迄今仅有6份许可决定中授予权利人停止使用请求权。
3.8 、许可的生效
许可条款以被许可人实际履行或保证履行许可费给付义务为生效条件。前者以集体管理组织书面通知委员会费用付讫为准；后者则需要被许可人签署保证书，保证按许可条款规定向复出的权利人给付费用。
4 、加拿大立法与实践对我国的启示——以图书馆等公共文化机构的视角
4.1 、我国孤儿作品规制现状
长期以来，图书馆、档案馆、博物馆、广播电视组织和教学科研机构等公共文化机构为履行基础职能而复制使用孤儿作品的行为，基本能在现行着作权法下获得合法性支撑。一方面，公共文化机构是大量作品原件的持有者，可依据《着作权法实施条例》第13条行使除署名权外的着作权；另一方面，为保存文化遗产、传播知识、支持科教而在一定限度内使用作品的行为往往为合理使用或者法定许可所涵盖。但这些零散的规则无法满足文化产业的创新和多元发展的需求。首先，以孤儿作品为对象的商业性、营利性使用仍面临授权阻力。其次，现行合理使用与法定许可规则对适用情形与条件有严格的限定，即使是公共文化机构也只能在特定情况下、有限范围内不经许可而使用作品。例如，图书馆只能出于保存或陈列目的，对濒临毁损、存储格式过时的馆藏作品进行复制，且只能通过局域网向馆舍内的服务对象提供数字复制件；而对非本馆藏品进行复制，或者通过网络向馆外的公众提供复制件等不在法律允许范围内。
2014年公布的《〈着作权法〉修订草案送审稿》（以下简称《送审稿》）在规制孤儿作品问题方面最明显的变化是增加了第51条，允许使用者向指定机构申请并提存使用费后，以数字化形式使用孤儿作品。该条款有望实质改善孤儿作品的利用水平，体现为：放开了对使用主体的限制；突破了对使用行为性质、目的和方式的限制；解除了使用对象范围的限制。这就为公共文化机构之间，其与商业机构之间的互通与协作奠定了契机。
以公共图书馆为例，通过与信息产业、互联网产业等合作，获得信息检索、大数据分析、语音合成朗读等技术支持，有助于发掘馆藏孤儿作品的文化价值，为公众提供多元的文化服务；通过与其他公共文化机构之间的馆际互借，资源共享，可在较短时间内，以较低成本提升欠发达地区和基层图书馆的馆藏量，满足人民的精神文化需求；对孤儿作品进行数字化和网络传播，顺应了当下阅读电子化的趋势，有利于推动全民阅读；概言之，使更广范围内的公众得以接触和利用这些文化成果。
综上所述，尽管《送审稿》第51条的适用范围仍有一定限制，但并不像部分学者认为的，“对于图书馆界毫无意义”；毕竟，仅靠合理使用条款无法有效提升公共文化服务层次与规模，适应时代发展的需要与公众的期待。不过，该条款过于原则、单薄，缺乏可操作性；国务院着作权行政管理部门应及早研究制定实施办法，避免孤儿作品制度陷入“民间文学艺术作品的尴尬处境”。
4.2、 加拿大模式的核心机制设计对我国启示
我国与加拿大在孤儿作品制度建构上有着相同的路径选择与类似的基础框架，后者的制度内容与运作经验不失为我国的前车之鉴。其中若干核心机制设计对于厘清和化解强制许可的个案处理机制与海量作品使用的矛盾，尤有启发意义，也在一定程度上对公共文化机构适用强制许可的成本疑虑作了回应。
4.2.1、“尽力查找”的规定与实施：兼顾灵活性与指引性
与我国《送审稿》相似，加拿大版权法未就“尽力查找”作具体界定，委员会也未行使该法第77（4）条授予的行政立法权，制定细化的评判标准，这主要是为了保证其在面对复杂情况时，有足够的自由裁量余地，避免受到规则刚性的束缚。同时，为了防止灵活性有余而折损法律的确定性，委员会制定了《孤儿作品强制许可手册》，向公众解释基础法律问题，就查找方法提供原则性建议，尽可能地保证程序的公开性与裁判结果的可预期性。此外，“申请人-集体组织-委员会”三者的密切沟通往往贯穿于孤儿作品查找与强制许可全过程，通过三者的良性互动，相当一部分权利人的身份最终被查明。
诚然，使用者所能达到查找水平和范围是因具体情况而异的，没有放诸四海皆准的评判标准；将一组固定的查找程式套用到各类版权客体上，也难谓科学合理。对我国而言，未来在实施办法中不宜事无巨细地罗列操作要求和具体评判标准，而可以采取“原则+基本查找范围+考量因素”的立法体例。
首先，以诚实信用原则为统领性原则。立法上可表述为：“申请人应当遵循诚实信用原则，尽合理的努力查找着作权人的身份与联系方式。”法律原则发挥着将当事人的行为控制在一定秩序框架内，维护制度根本价值的功能。[9]孤儿作品制度的目的是在不给权利人造成不合理损害的前提下，消除授权障碍，为公众获取和利用孤儿作品创设通道，释放孤儿作品的文化价值，增进社会的文化福祉。诚信原则的“守信不欺”、“克己”、“利他”的内涵及利益平衡的目标效果与孤儿作品制度有着极佳的契合性。[9]
在孤儿作品强制许可制度中贯彻诚信原则，要求潜在使用者不因权利人复出概率低而对侵权心存侥幸；对明显不属于合理使用或法定许可的使用行为，应当履行查找-申请程序；按审查机构确定的许可条款使用作品并及时足额给付许可费。其中，查找环节是诚信规制的重点，它要求申请人尽到合理注意，运用一切可能的手段，负担合理必要的成本，在此基础上形成“查找无果的确信”。
其次，基本查找范围是申请人必须查找的信息来源。综合加拿大等域外实践经验，本文建议将该范围设定为：全国作品着作权统一登记体系；与孤儿作品所属客体类型对应的版权集体管理组织和行业协会；作品的出版发行机构；公共文化机构的馆藏目录和索引；公共知识产权信息服务中心等。
最后，不完全列举考量因素是为了给审查机构留有灵活裁量的余地，根据个案情况对基本查找范围予以调整，对部分申请人课以更高的查找要求。例如，作品内容中含有明显线索的（如向某人致谢），申请人未予注意的，不能视为“合理努力”；又如，商业机构拟对作品作营利性使用并抱有较高价值预期的，应较个人和非商业机构履行更高标准的查找。立法上可以先列举常规的考量因素——申请人的性质、使用目的、使用行为的性质、客体类型、作品发表与否、作品的其他已知信息等，再以“其他影响申请人实施查找的因素”作为兜底，以示列举的非穷尽性。
当然，仅凭上述规定还不足以为缺乏经验的申请人提供充分指引。国务院版权行政管理部门应当在实施办法之外出台较为详细的“查找指南”，供申请人参考执行。
公共图书馆等文化机构在海量作品使用过程中遭遇孤儿作品问题的概率大于其他使用者，查找权利人所需的成本对其影响尤甚。但不以“尽力查找”为前提就无从确认“孤儿作品”，变通或排除“先许可后使用”的版权法则也就缺乏正当性基础。当前，我国尚未形成与版权产业发展水平相匹配的社会版权意识和习惯，不应超前于大多数西方国家，率先采取“公告-选退”（opt-out）模式，仍应当以“尽力查找+事前审查”作为许可使用的前提。较之其他申请人，公共文化机构在查找能力和可用资源方面具有相对优势；其查找记录、收集核实的信息及确认的查找结果，均为后来的使用者提供了参考与便利，具有重要的公共信息价值。对因海量作品而造成的成本负担，应当通过其他配套机制在孤儿作品制度之外，甚至版权制度之外加以解决，例如在财政方面加大对公共文化机构基础信息化建设的投入，设立专项资金支持孤儿作品的系统查证、整理和保存工作，加强图书馆学与档案学人才培养和人力资源建设等。
4.2.2、许可费的给付机制：“提存”与“免预付”并行
近年来，随着各类版权客体的集体管理组织相继设立，委员会大多采取让申请人先向集体管理组织预付许可费，再由后者转付给权利人的做法。其优点在于相对单一的资金管理主体便于权利人行使报酬请求权，也能防止日后使用者拒不给付或丧失给付能力而损害权利人的利益。《送审稿》也采用类似做法，规定使用者可以向有关机构“申请并提存使用费后”合法使用孤儿作品。
值得借鉴的是，加拿大版权委员会并未排斥另一种给付方式，即不要求被许可人预先支付许可费，而是应权利人的主张而为给付。该给付方式可作为利益平衡的政策工具。例如，某宗教慈善机构欲对再版的历史书籍增补若干插图，有三张照片系孤儿作品；委员会基于被许可人的性质、使用的非营利性以及其他同类素材的权利人皆无偿许可使用等因素，将许可费确定为25加元且无需预付。[11]现实中许多孤儿作品的权利人已不存在，有些即使被找到，亦不会对公益、慈善机构进行的非营利使用主张报酬。采用“免预付”的做法可在事实上免除这些被许可人的费用负担，对于图书馆等公共文化机构实施的海量使用尤有意义，因为即使单件许可费金额不大，在作品数量庞大的情况下总额亦十分可观。我国立法上可以考虑将许可费的给付方式设定为“以提存为原则，以‘免预付’为例外”，“免预付”的例外适用于权利人复出主张报酬可能性极低的公益性、非营利性使用，例如公共图书馆对文化遗产的扫描复制和在线向公众提供。
同时，委员会对非营利性、公益性使用以及年代久远的孤儿作品适用较低的费率。以某公益性档案机构提交的八次申请为例，每次标的数量皆在500件以上；委员会将许可费率设定为10分/件复制件，并采用“免预付”方式。对此，委员会解释道，申请人发掘和保存这些早期作品并向公众提供，所带来的社会效益在很大程度上补偿了其就使用这些作品而需支付的对价；何况这些作品整体年代较早，许多可能客观上已逾保护期，预计最终行使报酬请求权的权利人少之又少，故无必要向集体管理组织预交许可费。[12]可见，认为强制许可模式对公共图书馆等机构的费用负担过于沉重的观点值得商榷；而且在使用前就确定许可费收取标准的做法，与美国立法建议中采取的事后由权利人与使用者协商或者在协商不成时提交司法裁判的做法相比，有效地减少了法律后果的不确定性。
4.2.3、对权利人的必要制约：报酬请求权的时效与停止使用请求权的排除
王迁教授曾建议将权利人的报酬请求权时效设定为“批准使用期届满后5年”。[13]这与加拿大版权法的规定一致：只要法定期间经过，该实体权利即告消灭；权利人客观上是否取得报酬，取决于其是否及时宣示并行使权利。遗憾的是《送审稿》未作这一规定。
本文认为，立法上明确设定报酬请求权的消灭时效不仅合理而且必要。首先，设定时效的目的不仅在于及早稳定、简化法律关系，更在于迫使权利人尽快现身宣示权属，消除那些“人为的”孤儿作品，降低公众使用作品的社会成本，防止权利人在使用者作出“资产专用性投资”后或者在使用活动带动了作品市场之后才现身主张权利，谋求事后谈判的筹码。[14]其次，设定报酬请求权的消灭时效不会对权利人的利益造成不合理损害。多数强制许可的期限较短，而且每一次许可都有相应的许可期限与对应的除斥期间；若权利人对此不满，可以通过宣示权属，在当次许可期限届满后恢复对作品许可的自主支配；如果权利人事实上已经缺位，也无利益损害可言。
基于如上理由及行政强制许可的性质，只要使用行为未超出许可范围，原则上权利人无权主张停止使用，但使用者在核实权利人身份后应当以适当方式为其署名；许可期满后如要继续使用该作品的，应当与权利人协商。若强制许可的期限较长，期间存在权利人复出并以相同方式使用作品的可能性，作为例外，可效仿加拿大在许可条款中作如下规定：“权利人得书面通知使用者停止使用。使用者应当在接到通知后30日内停止使用，欲继续使用者，应与权利人协商。”若被许可人以孤儿作品为基础作出了实质性创新，终止后续使用可能给其造成较大损失的，可仿效美国2015年孤儿作品法案，限制适用禁令。[7]
图书馆等公共文化机构的使用方式大多为“中介性”使用而非“演绎性”使用，5通常不与权利人自行利用作品发生竞争或冲突，被要求停止使用的可能较小；而且即便个别权利人如此主张，亦可单独将其作品从使用项目中移除，而不会对项目整体造成影响。
5、 结语
我国着作权法第三次修订正面回应了海量作品数字化使用中存在的孤儿作品授权使用困境，选择以强制许可模式作为解决该问题的路径。当前，研究国际经验，尤其是加拿大孤儿作品强制许可制度的立法与实践，甄别可供移植、借鉴的先进做法，预见制度实施的难点与争议，未雨绸缪，有利于发挥我国立法的后发优势。采取强制许可模式不必然加重公共图书馆等文化机构的成本负担；只要加以合理的机制设计，强制许可有助于弥补合理使用、法定许可等传统规则的局限，为新技术条件下文化遗产的保存、传播与利用提供制度支持。
参考文献
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[4] 王迁.着作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:14.
[5] Copyright Board of Canada.File:2005-UO/TI-25 [EB/OL].[2019-1-10]. htps://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/157-e.pdf.
[6] Copyright Board of Canada.File:1991-15[EB/OL].[2019-1-10]. https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/7-b.pdf.
[7] [15] U.S.Copyright Office. Orphan Works and Mass Digitization[R].2015: 68.
[9] [10]徐国栋.民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究[M].北京:北京大学出版社,2013:27, 84-87.
[11] Copyright Board of Canada. File:1992-UO/TI-7 [EB/OL].[2019-1-10].https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/12-b.pdf.
[12] Copyright Board of Canada. File: 1993-UO/TI-5 [EB/OL].[2019-1-10].https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/27-b.pdf.
[13]王迁.“孤儿作品”制度设计简论[J].中国版权,2013(1):31.
[14] 谢晓尧.倾听权力的声音——知识产权侵权警告的制度机理[J].知识产权,2017(12):34.
注释
1 为叙述流畅，下文若未加说明，均在广义上使用“版权”概念，即包括狭义版权与邻接权，“权利人”指版权人和邻接权人。
2 以北欧国家为代表的“延伸性着作权集体管理”模式是例外。该模式下，由集体管理组织负责查找权利人，潜在使用者无需履行查找义务。该模式本是为解决技术进步造成的作品使用需求旺盛与分散许可效率低下之间的矛盾而设，被拿来服务于孤儿作品利用。
3 第77（1）条的措辞是“可以（may）授予许可”，而非“应当（shall）授予许可”，这意味着立法者授予委员会以最终决定权。
4 《日本着作权法》第67条，《韩国着作权法》第50条。
5 中介性使用是指使用者从事的复制、向公众传播等客观上为公众提供接触或获取作品的机会的受控行为，例如公共文化机构对馆藏作品的复制、展览、提供借阅和在线浏览等行为，又如信息技术企业为研发和运行信息检索、文本数据分析等技术而复制作品的行为。与之相对的是演绎性使用，指在已有作品基础上增加独创性元素并产生新作品的行为，例如使用早期影视片段作为创作纪录片的素材。中介性使用通常不改变作品的表达，也正因此才具有对象海量化和操作批处理化的可能。
孤儿作品强制许可的加拿大立法经验与启示 来源：网络整理
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